2018法律职业资格考试每日一练9月17日(各科+答案+解析)

法考 责任编辑:聂小琪 2018-09-17

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一、单项选择题(在下列各题的备选项中,请选择1个最符合题意的选项)

1.关于法院对仲裁的司法监督的说法,下列哪一选项是错误的?

A.仲裁当事人申请财产保全,应当向仲裁机构申请,由仲裁机构将该申请移交给相关法院

B.仲裁当事人申请撤销仲裁裁决被法院驳回,此后以相同理由申请不予执行,法院不予支持

C.仲裁当事人在仲裁程序中没有提出对仲裁协议效力的异议,此后以仲裁协议无效为由申请撤销或不予执行,法院不予支持

D.申请撤销仲裁裁决或申请不予执行仲裁裁决程序中,法院可通知仲裁机构在一定期限内重新仲裁

【答案】D

【知识点】法院对仲裁的司法监督

【解析】A项:《仲裁法》第28条第2款规定:"当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。"由条文可知A项表述正确。

B项:《仲裁法解释》第26条规定:"当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后,又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的,人民法院不予支持。"由条文可知B项正确。

C项:《仲裁法解释》第27条规定:"当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议,在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的,人民法院不予支持。"由条文可知C项表述正确。

D项:《仲裁法》第61条规定:"人民法院受理撤销裁决的申请后,认为可以由仲裁庭重新仲裁的,通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁,并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的,人民法院应当裁定恢复撤销程序。"《较高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第478条规定:"依照民事诉讼法第二百三十七条第二款、第三款规定,人民法院裁定不予执行仲裁裁决后,当事人对该裁定提出执行异议或者复议的,人民法院不予受理。当事人可以就该民事纠纷重新达成书面仲裁协议申请仲裁,也可以向人民法院起诉。"由此可知,申请不予执行仲裁裁决程序中,法院不能要求仲裁庭重新仲裁,D项表述不符合法律规定。

2.甲公司分立为乙丙两公司,约定由乙公司承担甲公司全部债务的清偿责任,丙公司继受甲公司全部债权。关于该协议的效力,下列哪一选项是正确的?

A.该协议仅对乙丙两公司具有约束力,对甲公司的债权人并非当然有效

B.该协议无效,应当由乙丙两公司对甲公司的债务承担连带清偿责任

C.该协议有效,甲公司的债权人只能请求乙公司对甲公司的债务承担清偿责任

D.该协议效力待定,应当由甲公司的债权人选择分立后的公司清偿债务

【答案】A

【知识点】法人的变更

【解析】《民法总则》第67条规定:"法人合并的,其权利和义务由合并后的法人享有和承担。法人分立的,其权利和义务由分立后的法人享有连带债权,承担连带债务,但是债权人和债务人另有约定的除外。"因此,一般应该由分立后的法人对原债务承担连带责任,但是如果分立后的法人之间有约定的,该约定对内是有效的,但是不可以以此来对抗债权人,债权人对上述约定知情且同意时除外,故本题答案为A。

3.有学者这样解释法的产生:最初的纠纷解决方式可能是双方找到一位共同信赖的长者,向他讲述事情的原委并由他作出裁决;但是当纠纷多到需要占用一百位长者的全部时间时,一种制度化的纠纷解决机制就成为必要了,这就是最初的法律。对此,下列哪一说法是正确的?

A.反映了社会调整从个别调整到规范性调整的规律

B.说明法律始终是社会调整的首要工具

C.看到了经济因素和政治因素在法产生过程中的作用

D.强调了法律与其他社会规范的区别

【答案】A

【解析】A选项正确。法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程。原始社会初期的社会调整往往是个别调整,即针对具体人、具体行为所进行的只适用一次的调整。当某些社会关系发展为经常性、较稳定的现象时,人们为提高效率、节约成本而为这一类社会关系提供行为模式,于是个别调整便发展为规范性调整,即统一的、反复适用的调整。

B选项错误。法律作为社会调整的首要工具是近代法治实践的结果。原始社会的社会规范是习惯,融法律、道德、宗教等社会规范于一体。随着社会的发展,法律开始与道德、宗教相分离,在社会调整中发挥重要的作用。法律并非自始就是社会调整的首要工具。

C选项错误。本题中仅体现出原始社会的调整方式由个别调整向一般调整发展的过程,并未显示经济和政治因素的影响,也体现不出法律与宗教、道德等其他社会规范的区别,因此D选项错误。

4.关于刑事诉讼构造,下列哪一选项是正确的?

A.刑事诉讼价值观决定了刑事诉讼构造

B.混合式诉讼构造是当事人主义吸收职权主义的因素形成的

C.职权主义诉讼构造适用于实体真实的诉讼目的

D.当事人主义诉讼构造与控制犯罪是矛盾的

【答案】C

【知识点】刑事诉讼构造

【解析】刑事诉讼构造又称为刑事诉讼结构、刑事诉讼模式。自近现代以来,西方主要形成了英美法系的当事人主义诉讼模式、大陆法系的职权主义诉讼模式和日本、意大利为代表的混合式诉讼模式。

选项A错误,不可选。刑事诉讼构造是由刑事诉讼中承担着控诉、辩护、审判三方基本职能主体在刑事诉讼中的地位以及相互间的法律关系形成。一个特定历史时期的刑事诉讼构造与刑事诉讼目的之间有内在的一致性,目的决定构造,立法者总是基于实现一定刑事诉讼目的的需要,设计适合于该目的实现的诉讼构造;当然,刑事构造可以反映出刑事诉讼目的;而且,刑事诉讼目的的提出与实现,也必须以刑事诉讼构造本身所具有的功能为前提。目的和构造都受到当时占主导地位法律价值观深刻影响着的。应表述为刑事诉讼目的决定了刑事诉讼构造。

选项B错误,不可选。"二战"后的日本为美国监管和支持,在美国当事人主义诉讼模式的影响下,在原有的职权主义诉讼模式背景下,吸收当事人主义因素,形成了以当事人主义与职权主义融合的混合式诉讼构造。意大利也在上个世纪九十年代刑事诉讼法修改时,实行英美法系当事人主义的对抗式诉讼模式的大改造。所以,近现代以来的混合式诉讼模式是传统的职权主义诉讼模式,吸收当事人主义因素打造而成,而不是当事人主义吸收职权主义因素形成的。

选项C正确,当选。职权主义诉讼构造的注重充分发挥专门机关,在刑事诉讼中揭露犯罪、查明事实和公正处理案件上的职能作用的发挥,故而诉讼的主动权交予专门机关,以达到惩罚犯罪,实现实体公正的诉讼目的。而当事人主义诉讼将诉讼程序的进程和诉讼活动的展开委于当事人双方,以积极促进控、辩双方平等对抗来推动诉讼进程,法官消极、中立裁判。在当事人主义诉讼模式的,承担辩护职能被告人个体,居于与控诉职能主体平等对抗的主体地位,因而,程序中充分保障受追诉者个体权利的保障人权价值取向,始终贯穿于刑事诉讼过程始终。

选项D错误,不可选。当事人主义诉讼构造的采取"人权保障"为上,但并不完全否定"犯罪控制";同样的,职权主义诉讼模式的,注重"控制犯罪",但并不完全忽视"人权保障"。近现代刑事诉讼不论采取哪种诉讼模式,始终坚持"保障人权"和"控制犯罪"两种目标取向上的对立、统一。所以D项表述不正确。

5.甲国人琼斯在我国工作期间不幸病故。琼斯在我国境内遗留有价值300万元人民币的财产,但未留遗嘱,亦无继承人。在这种情况下,琼斯遗留在我国的财产应依据什么法律处理?

A.依甲国法处理

B.依涉外继承的准据法处理

C.依中国法律处理,但中甲两国缔结或参加的国际条约另有规定的除外

D.交甲国驻华使领馆依甲国法处理

【答案】C

【知识点】无人继承财产归属问题的法律适用

【解析】《涉外民事关系法律适用法》第35条规定:"无人继承遗产的归属,适用被继承人死亡时遗产所在地法律。"因此C项正确。

6.吴某被王某打伤后诉至法院,王某败诉。一审判决书送达王某时,其当即向送达人郑某表示上诉,但因其不识字,未提交上诉状。关于王某行为的法律效力,下列哪一选项是正确的?

A.王某已经表明上诉,产生上诉效力

B.郑某将王某的上诉要求告知法院后,产生上诉效力

C.王某未提交上诉状,不产生上诉效力

D.王某口头上诉经二审法院同意后,产生上诉效力

【答案】C

【知识点】上诉的方式

【解析】《民事诉讼法》第一百六十五条规定,上诉应当递交上诉状。上诉状的内容,应当包括当事人的姓名,法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名;原审人民法院名称、案件的编号和案由;上诉的请求和理由。因此,王某虽口头上表示其要上诉,但没有递交上诉状,不产生上诉效力。A、B、D项错误,C项正确。

7.李某是甲公司的研究人员,承担了一种冷藏机的研制任务,在研制成功前辞职开办乙公司。辞职近一年时,李某研制成功了该冷藏机,并以乙公司的名义申请并获得了专利。丙公司在李某研制成功之前已经研制出该冷藏机技术并开始生产产品。下列哪一选项是正确的?

A.该专利权应归甲公司享有,李某享有在专利文件中署名的权利

B.该专利权应归甲公司享有,乙公司享有免费使用权

C.该专利权应归乙公司享有,甲公司享有免费使用权

D.在该专利授权后,丙公司应停止生产该冷藏机

【答案】A

【知识点】发明人及发明人的单位

【解析】A、B、C选项,《专利法》第六条规定,执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后,该单位为专利权人。《中华人民共和国专利法实施细则》第十二条规定,专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造,是指:(一)在本职工作中作出的发明创造;(二)履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造;(三)退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。本题中,李某在甲公司承担研制冷藏机的任务,并在辞职近一年时研制成功了该冷藏机,因此该发明属于职务发明创造,申请专利的权利属于甲公司,申请被批准后甲公司为专利权人,乙公司无使用权。A项正确,B、C项错误。

D选项,《专利法》第六十九条第二款规定,在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的,不视为侵犯专利权。本题中,丙公司在李某研制成功之前已经研制出该冷藏机技术并开始生产产品,因此丙公司可在原有范围内继续制造、使用该产品。D项错误。

8.关于法律语言、法律适用、法律条文和法律渊源,下列哪一选项不成立?

A.法律语言具有开放性,因此法律没有确定性

B.法律适用并不是适用法律条文自身的语词,而是适用法律条文所表达的意义

C.法律适用的过程并不是纯粹的逻辑推理过程,而有法律适用者的价值判断

D.社会风俗习惯作为非正式的法律渊源,可以支持对法律所作的解释

【答案】A

【知识点】法律语言、适用、条文、渊源

【解析】现代法律的主要形式是成文法,它是通过语言表达出来的,语言具有开放性,在不同语境下可能会表示不同的含义,但因为有法律概念对法律用语进行规范,所以法律语言具有确定性,A错误。

法律适用并不是适用法律条文自身的语词,更要适用法律条文所表达的意义,B正确。

法律推理是法律工作者的思维活动,在这个过程中,出了一个逻辑推理过程还体现着适用者的价值取向、价值判断等其他过程,C正确。

社会风俗习惯作为非正式的法律渊源,可以支持对法律所作的解释,D正确。

二、多项选择题(在下列各题的备选项中,至少有两个选项是符合题目要求的)

1.某公司计算缴纳企业所得税时,提出减免企业所得税的请求,其中哪些符合法律规定?

A.购买国债取得的利息收入,请求免征企业所得税

B.经营一项农业项目的所得,请求减征企业所得税

C.投资经营一项无扶持基础设施项目的所得,请求免征企业所得税

D.开发一项新技术的研究开发费用,请求在计算应纳税所得额时加计扣除

【答案】ABD

【知识点】企业所得税

【解析】根据《企业所得税法》第26条规定:"企业的下列收入为免税收入:(一)国债利息收入;(二)符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益;(三)在中国境内设立机构、场所的非居民企业从居民企业取得与该机构、场所有实际联系的股息、红利等权益性投资收益;(四)符合条件的非营利组织的收入。"国债利息是免税收入,A正确。无支持基础项目不是免税情形,C错误。

无扶持的基础项目所得不是免税收入对象,C错误。第27条规定:"企业的下列所得,可以免征、减征企业所得税:(一)从事农、林、牧、渔业项目的所得;(二)从事重点扶持的公共基础设施项目投资经营的所得;(三)从事符合条件的环境保护、节能节水项目的所得;(四)符合条件的技术转让所得;(五)本法第三条第三款规定的所得。"农业项目可以减征所得税,B正确。

第30条规定:"企业的下列支出,可以在计算应纳税额是加计扣除:(一)开发新技术、新产品、新工艺发生的研究开发费用;(二)安置残疾人员及鼓励安置的其他就业人员所支付的工资。"D正确。

三、不定项选择题(在下列各题的备选项中,请选择1个或者多个最符合题意的选项)

1.2000年2月,甲公司与乙公司签订施工合同,约定由乙公司为甲建房一栋。乙与丙签订《内部承包协议》,约定由丙承包建设该楼房并承担全部经济和法律责任,乙收取丙支付的工程价款总额5%的管理费。丙实际施工至主体封顶。2004年1月,乙向法院起诉请求甲支付拖欠工程款并解除施工合同。甲辩称乙起诉时已超过2年诉讼时效,要求法院驳回乙的诉讼请求。

下列关于合同解除的说法,何者正确?

A.乙起诉请求解除合同时已超过诉讼时效

B.乙起诉请求解除合同时未超过诉讼时效

C.乙起诉请求解除合同不适用诉讼时效规定

D.乙起诉请求解除合同适用特殊诉讼时效规定

【答案】C

【知识点】诉讼时效的适用范围

【解析】解除合同为当事人行使解除权,解除权属于形成权,形成权不适用诉讼时效,C项正确。

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