2019年司法考试三国《国际民事诉讼》知识点1

法考 责任编辑:王觅 2018-12-28

摘要:《国际民事诉讼》是2019年法律职业资格考试三国的知识点之一,下面希律网法考频道为你精需要掌握的知识点。

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一、外国人的民事诉讼地位

(一)以对等为条件的国民待遇原则

《民事诉讼法》第5条规定,“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利,实行对等原则。”

可见,我国对外国人的民事诉讼地位采取的是以对等为条件的国民待遇原则。

(二)诉讼代理

《民事诉讼法》第263条规定,“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,需要委托律师代理诉讼的,必须委托中华人民共和国的律师。”

较高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉法解释》)第528条规定,“涉外民事诉讼中的外籍当事人,可以委托本国人为诉讼代理人,也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人;外国驻华使领馆官员,受本国公民的委托,可以以个人名义担任诉讼代理人,但在诉讼中不享有外交或者领事特权和豁免。”

《民诉法解释》529条规定,“涉外民事诉讼中,外国驻华使领馆授权其本馆官员,在作为当事人的本国国民不在中华人民共和国领域内的情况下,可以以外交代表身份为其本国国民在中华人民共和国聘请中华人民共和国律师或者中华人民共和国公民代理民事诉讼。”

可见,外国人在我国法院参与诉讼时,可以亲自进行,也有权通过一定程序委托我国的律师或其他公民代为进行。但需要委托律师代理诉讼的,必须委托我国的律师代为诉讼。外国当事人可以委托其本国人为诉讼代理人,也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人。另外,外国当事人还可以委托其本国驻华使领馆官员以个人名义担任诉讼代理人,但诉讼程序中不享有外交或者领事特权与豁免。驻华使领馆官员也可为其本国国民聘请中国律师或中国公民代理诉讼。

【总结】①外国人在我国法院诉讼可委托的诉论代理人包括:中国律师;本国人;本国律师(非律师身份);外国驻华使领馆官员(个人名义)。②驻华使领馆官员可为其本国国民聘请中国律师或中国公民代理诉讼。

【经典真题】

荷兰人迈克在中国工作期间被一同事过失伤害。因双方就损害赔偿标准达不成协议,迈克向工作所在地某人民法院提起诉讼,他可以委托下列哪些人为其诉讼代理人?(2003-01-63)

A.荷兰人

B.以律师身份担任诉讼代理人的荷兰律师

C.以非律师身份担任诉讼代理人的荷兰律师

D.以个人名义出任诉讼代理人的荷兰驻华使领馆官员

答案:ACD

(三)身份证明

《民事诉讼法》第264条规定,“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼,从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。”

《民诉法解释》第523-526条区分几种不同情形规定了外国人的身份证明问题:

1. 外国人参加诉讼,应当向人民法院提交护照等用以证明自己身份的证件。

2. 外国企业或者组织参加诉讼,向人民法院提交身份证明文件和代表企业或组织参加诉讼的人有代表权的证明文件。上述证明文件应当经所在国(设立登记国或办理了营业登记手续的第三国)公证机关公证,并经中国驻该国使领馆认证,或者履行中国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

3. 如外国当事人所在国与中国没有建立外交关系的,可以经所在国公证机关公证,经与中国有外交关系的第三国驻该国使领馆认证,再转由中国驻该第三国使领馆认证。

4. 外国人、外国企业或者组织的代表人在人民法院法官的见证下签署授权委托书或者在中国境内签署授权委托书经中国公证机构公证的,人民法院应予认可。

【总结】外国自然人在我国参加诉讼,只需提交护照等身份证件,无须公证认证;来自域外的身份证明或授权委托书,需所在国公证并经我国驻该国使领馆认证或通过第三国使领馆转认证,或条约规定的证明手续;境内签署的授权委托书需法官见证或我国公证机关公证。

【经典真题】

秦某的父亲从美国寄交委托中国律师的授权委托书,应该办理下列何种手续?(2003-01-100)

A.经美国公证机关证明,并经中华人民共和国驻美国使领馆认证

B.经中华人民共和国驻美国使领馆认证

C.履行中华人民共和国与美国订立的有关条约中规定的证明手续

D.经中华人民共和国外交部有关部门认证

答案:AC

(四)司法豁免

《民事诉讼法》第261条规定,“对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼,应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。”《外交特权与豁免条例》明确规定了外交代表享有民事管辖豁免,我国加入的《维也纳外交关系公约》对外交代表进行民事诉讼的司法豁免和例外作了规定。

为保障正确受理涉及特权与豁免的民事案件,较高人民法院于2007年下发《关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知》,决定对人民法院受理的涉及特权与豁免的案件建立报告制度,凡以下列在中国享有特权与豁免的主体为被告、第三人向人民法院起诉的民事案件,人民法院应在决定受理之前,报请本辖区高级人民法院审查;高级人民法院同意受理的,应当将审查意见报较高人民法院。在较高人民法院答复前,一律暂不受理:

(1)外国;(2)外国驻中国使馆和使馆人员;(3)外国驻中国领馆和领馆成员;(4)途经中国的外国驻第三国的外交代表和与其共同生活的配偶及未成年子女;(5)途经中国的外国驻第三国的领事官员和与其共同生活的配偶及未成年子女;(6)持有中国外交签证或者持有外交护照(仅限互免签证的)来中国的外国官员;(7)持有中国外交签证或者持有与中国互免签证外交护照的领事官员;(8)来中国访问的外国元首、政府首脑、外交部长及其他具有同等身份的官员;(9)来中国参加联合国及其专门机构召开的国际会议的外国代表;(10)临时来中国的联合国及其专门机构的官员和希赛网;(11)联合国系统组织驻中国的代表机构和人员;(12)其他在中国享有特权与豁免的主体。

涉特权与豁免案件层报制度的核心内容是,凡以在我国享有特权与豁免的主体为被告、第三人向我国法院起诉的民事案件,法院在决定受理之前,应启动法院内部层报程序。需要注意的是,适用法院内部层报制度需要满足两个条件:(1)享有特权与豁免的主体是案件中的被告或第三人,如果享有特权与豁免的主体是原告,只要法院认定自己有管辖权即可受理,无须启动层报程序;(2)法院经审查认为自己有管辖权。如果法院认为自己对案件无管辖权,可直接作出不予受理的决定,无须启动层报程序。

【总结】涉特权与豁免案件层报制度:管辖才层报,不管辖不层报;被告第三人才层报,原告不层报。

【经典真题】

依据现行的司法解释,我国法院受理对在我国享有特权与豁免的主体起诉的民事案件,须按法院内部报告制度,报请较高人民法院批准。为此,下列表述正确的是:(2008-01-99)

A.在我国享有特权与豁免的主体若为民事案件中的第三人,该报告制度不适用

B.若在我国享有特权与豁免的主体在我国从事商业活动,则对其作为被告的民事案件的受理无需适用上述报告制度

C.对外国驻华使馆的外交官作为原告的民事案件,其受理不适用上述报告制度

D.若被告是临时来华的联合国官员,则对其作为被告的有关的民事案件的受理不适用上述报告制度

答案:C

(五)语言文字

《民事诉讼法》第262条规定,“人民法院审理涉外民事案件,应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的,可以提供,费用由当事人承担。”

《民诉法解释》第527条规定,“当事人向人民法院提交的书面材料是外文的,应当同时向人民法院提交中文翻译件。当事人对中文翻译件有异议的,应当共同委托翻译机构提供翻译文本;当事人对翻译机构的选择不能达成一致的,由人民法院确定。”

可见,在中国进行的诉讼,不管是当事人提供的材料还是诉讼语言,都应当使用中文。当事人要求提供翻译的,可以提供,但费用由当事人承担。

【经典真题】

英国人施密特因合同纠纷在中国法院涉诉。关于该民事诉讼,下列哪一选项是正确的?(2015-01-39)

A.施密特可以向人民法院提交英文书面材料,无需提供中文翻译件

B.施密特可以委托任意一位英国出庭律师以公民代理的形式代理诉讼

C.如施密特不在中国境内,英国驻华大使馆可以授权本馆官员为施密特聘请中国律师代理诉讼

D.如经调解双方当事人达成协议,人民法院已制发调解书,但施密特要求发给判决书,应予拒绝

答案:C

(六)根据调解协议制作判决书

《民诉法解释》第五百三十条规定,“涉外民事诉讼中,经调解双方达成协议,应当制发调解书。当事人要求发给判决书的,可以依协议的内容制作判决书送达当事人。”可以应当事人要求依调解协议制作判决书,这是涉外案件的特殊规定,在非涉外案件中,只能依调解协议制作调解书,不能依调解协议制作判决书。为什么涉外案件允许依调解协议制作判决书,是因为调解书这一形式可能成为域外承认与执行的障碍。

二、涉外民商事案件的管辖权

与大多数一样,我国民事诉讼法也是以被告住所地为普通管辖的依据,即采用原告就被告的原则,凡是涉外民事案件中的被告住所地在我国,我国法院就有管辖权。如果被告的住所地与经常居住地不一致,只要其经常居住地在我国领域内,我国法院也有管辖权。除了原告就被告以外,我国涉外民商事案件的管辖还有以下特殊规则。

(一)涉外合同或财产权益案件的管辖权

《民事诉讼法》第二十三条规定,“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”

《民诉法解释》第五百六十五条规定,“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”

可见,对于涉外合同或财产权益案件,被告住所地、合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地法院有管辖权。

(二)涉外有关身份案件的管辖权

根据《民事诉讼法》第二十二条的规定,对不在我国国内居住的人提起的有关身份关系的诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖。如果离婚案件的双方当事人都是中国人,但一方或双方定居或居住于境外,一方向我国法院起诉离婚,我国法院是否有管辖权呢?《民诉法解释》第13条至第17条将这种离婚案件分为五种情况,确立了不同的管辖权规则。

1.国内结婚并定居国外

《民诉法解释》第十三条规定,“在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由婚姻缔结地或者一方在国内的最后居住地人民法院管辖。”因国外法院拒绝管辖,我国法院不能坐视不管,因婚姻缔结地在我国且国外法院认为应用婚姻缔结地法院管辖,由我国婚姻缔结地法院管辖是合理的。由于涉外身份案件,国内原被告住所地法院都有管辖权,而双方当事人已经定居国外,因此由一方在国内的最后居住地法院管辖也是合理的。

2.国外结婚并定居国外

《民诉法解释》第十四条规定,“在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由一方原住所地或者在国内的最后居住地人民法院管辖。”因国外法院拒绝管辖,我国法院不能坐视不管,因此由一方在国内的原住所地或国内最后居住地法院管辖是合理的。

3.一方居住国外,一方居住国内

《民诉法解释》第十五条规定,“中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地人民法院都有权管辖。国外一方在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉的,受诉人民法院有权管辖。”对于涉外身份案件,原告住所地本来就有管辖权。

4.双方在国外但未定居

《民诉法解释》第十六条规定,“中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。”对于涉外身份案件,原告住所地本来就有管辖权。

5.已离婚并均定居国外,仅就国内财产分割起诉

《民诉法解释》第十七条规定,“已经离婚的中国公民,双方均定居国外,仅就国内财产分割提起诉讼的,由主要财产所在地人民法院管辖。”对于涉外财产案件,财产所在地法院本来就有管辖权。

【总结】对于当事人双方都是中国人的涉外离婚案件,婚姻缔结地、国内住所地、国内原住所地、国内最后居住地有管辖权;已离婚案件财产分割,国内主要财产所在地有管辖权。

【经典真题】

甲、乙均为中国公民,在中国结婚。婚后若干年,甲移居美国,乙仍居中国。因长期分居感情疏离,两人决定离婚。对此,下列哪一选项是错误的?(2008四川-01-36)

A.无论甲、乙哪一方向中国法院提起离婚诉讼,中国法院都有管辖权

B.若甲先在美国起诉,则乙不可再在中国起诉

C.甲在美国起诉后,乙仍然可以在中国起诉

D.甲在美国起诉后,乙既可以在中国起诉,也可以到美国应诉

答案:B

(三)专属管辖

《民事诉讼法》第三十三条规定,“下列案件,由本条规定的人民法院专属管辖:(一)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”

《民事诉讼法》第二百六十六条规定,“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖。”

《海事诉讼特别程序法》第七条规定,“ 下列海事诉讼,由本条规定的海事法院专属管辖:(一)因沿海港口作业纠纷提起的诉讼,由港口所在地海事法院管辖;(二)因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质,海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼,由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖;(三)因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼,由合同履行地海事法院管辖。”

根据以上规定,我国法院有专属管辖权的案件包括以下类型:(1)不动产纠纷;(2)港口作业纠纷;(3)继承纠纷(被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地在我国);(4)中外合资、合作、合作勘探合同纠纷(中国境内履行);(5)海域污染纠纷;

对于我国法院专属管辖的案件,当事人不得用书面协议选择其他法院管辖,但协议选择仲裁裁决的除外。因此,在我国,如果当事人选择以诉讼的方式解决争议,则不得以书面协议排除我国法院的专属管辖权,但如果当事人选择以仲裁的方式解决争议,则其仲裁协议具有排除我国法院专属管辖权的法律效力。

【判断】“因在中国履行中外合资经营企业合同发生的纠纷,当事人只能向中国法院提起诉讼。”这一表述是否正确?此类纠纷属于我国法院专属管辖,外国法院管辖后做出的判决将得不到我国法院的承认和执行。但是,此类纠纷可以通过仲裁方式解决,当事人并非只能将争议提交我国法院。

(三)集中管辖

为了提高涉外审判质量,较高人民法院于2001年发布了《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》,采取了“集中管辖”的方法,将以往分散由各基层人民法院、中级人民法院管辖的涉外民商事案件,集中由少数收案较多、审判力量较强的中级人民法院和基层人民法院管辖。该规定主要内容如下:

(1)一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖:少数基层法院(经济技术开发区);部分中级法院(省会、自治区首府、直辖市、经济特区、计划单列市中级法院和较高法院指定的其他中级法院);高级人民法院。

(2)该规定适用于下列案件:涉外合同和侵权纠纷案件;信用证纠纷案件;申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件;审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件;申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件。

(3)边境贸易纠纷案件,涉外房地产案件和涉外知识产权案件,不适用该规定。

为了统一涉外案件裁判尺度,较高人民法院于2017年发布了《关于明确第一审涉外民商事案件级别管辖标准以及归口办理有关问题的通知》(2018年1月1日起执行),规定下列案件由涉外审判庭或专门合议庭审理:

①当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织,或者当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的民商事案件;

②产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外,或者标的物在中华人民共和国领域外的民商事案件;

③外商投资企业设立、出资、确认股东资格、分配利润、合并、分立、解散等与该企业有关的民商事案件;

④一方当事人为外商独资企业的民商事案件;

⑤信用证、保函纠纷案件,包括申请止付保全案件;

⑥对第一项至第五项案件的管辖权异议裁定提起上诉的案件;

⑦对第一项至第五项案件的生效裁判申请再审的案件,但当事人依法向原审人民法院申请再审的除外;

⑧跨境破产协助案件;

⑨民商事司法协助案件;

⑩较高人民法院《关于仲裁司法审查案件归口办理有关问题的通知》确定的仲裁司法审查案件。

【注意】涉外婚姻家庭纠纷、继承纠纷、劳动争议、人事争议、环境污染侵权纠纷及环境公益诉讼、海事海商及知识产权纠纷不适用归口管理。

【经典真题】

《较高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》中,明确了涉外民商事案件的诉讼管辖权限和范围,也规定了例外的情况。不适用上述《规定》进行集中管辖的涉外案件是:(2017-01-94)

A.涉外房地产案件

B.边境贸易纠纷案件

C.强制执行国际仲裁裁决案件

D.信用证纠纷案件

答案:AB

(四)协议管辖

《民事诉讼法》第三十四条规定,“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”

《民诉法解释》第五百三十一条进一步规定,“涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人,可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。根据民事诉讼法第三十三条和第二百六十六条规定,属于中华人民共和国法院专属管辖的案件,当事人不得协议选择外国法院管辖,但协议选择仲裁的除外。”

根据以上规定,可以看出我国关于涉外案件协议管辖的规定有以下特点:(1)可选择管辖的案件限于财产纠纷;(2)只能选择与争议有实际联系地的法院;(3)必须书面形式;(4)不得违反我国级别管辖和专属管辖的规定。

《海事诉讼特别程序法》第八条规定,“若海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织,当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的,即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内,中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”可见,即使某海事案件与我国没有任何实际联系,也可协议选择我国法院管辖。这体现了我国海事法院管辖权扩张的理念和我国建设国际海事司法中心的雄心壮志。

注意:协议选择法院需要实际联系,协议选择法律不需要任何联系;海事案件选择我国法院不要求任何联系;协议选择法院必须书面形式,协议选择法律不要求书面形式。

(五)平行诉讼

《民诉法解释》第五百三十三条规定,“中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件,一方当事人向外国法院起诉,而另一方当事人向中华人民共和国法院起诉的,人民法院可予受理。判决后,外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的,不予准许;但双方共同缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。外国法院判决、裁定已经被人民法院承认,当事人就同一争议向人民法院起诉的,人民法院不予受理。”

可见,我国是承认平行诉讼的,我国法院只要根据我国民事诉讼法对某案件有管辖权,不管相同案件在国外是否正在诉讼,是否已做出判决,都不影响我国法院对相同案件的管辖,除非外国法院的裁判已经被我国法院承认。一句话,不同之间的诉讼是在平行空间进行的,互不影响,除非存在条约关系。

【经典真题】

某外国公民阮某因合同纠纷在中国法院起诉中国公民张某。关于该民事诉讼,下列哪一选项是正确的(2012-01-38)

A.阮某可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人

B.受阮某委托,某该国驻华使馆官员可以以个人名义担任诉讼代理人,并在诉讼中享有外交特权和豁免权

C.阮某和张某可用明示方式选择与争议有实际联系的地点的法院管辖

D.中国法院和外国法院对该案都有管辖权的,如张某向外国法院起诉,阮某向中国法院起诉,中国法院不能受理

答案:A

(六)拒绝管辖

《民诉法解释》第五百三十二条规定,“涉外民事案件同时符合下列情形的,人民法院可以裁定驳回原告的起诉,告知其向更方便的外国法院提起诉讼:(一)被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求,或者提出管辖异议;(二)当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议;(三)案件不属于中华人民共和国法院专属管辖;(四)案件不涉及中华人民共和国、公民、法人或者其他组织的利益;(五)案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内,且案件不适用中华人民共和国法律,人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难;(六)外国法院对案件享有管辖权,且审理该案件更加方便。”

该条文规定了我国法院运用不方便法院原则拒绝行使管辖权的情形。需要注意的是,只有在上述六项条件同时具备时,我国法院才可以拒绝管辖,并且只是可以拒绝管辖,不是必须拒绝管辖。

三、诉讼时效

《涉外民事关系法律适用法》第七条规定,“诉讼时效,适用相关涉外民事关系应当适用的法律。”之所以这么规定,是因为诉讼时效是一个实体法问题,因此不适用法院地法,而是适用案件实体问题的准据法。

【经典真题】

中国甲公司与英国乙公司签订一份商事合同,约定合同纠纷适用英国法。合同纠纷发生4年后,乙公司将甲公司诉至某人民法院。英国关于合同纠纷的诉讼时效为6年。关于本案的法律适用,下列哪些选项是正确的?(2017-01-79)

A.本案的诉讼时效应适用中国法

B.本案的实体问题应适用英国法

C.本案的诉讼时效与实体问题均应适用英国法

D.本案的诉讼时效应适用中国法,实体问题应适用英国法

答案:BC

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