二、（本题20分）
案情：徐某系某市国有黄河商贸公司的经理，顾某系该公司的副经理。2005年，黄河商贸公司进行产权制度改革，将国有公司改制为管理层控股的股份有限公司。其中，徐某、顾某及其他15名干部职工分别占40%、30％、30％股份。在改制过程中，国有资产管理部门委托某资产评估所对黄河商贸公司的资产进行评估，资产评估所指派周某具体参与评估。在评估时，徐某与顾某明知在公司的应付款账户中有100万元系上一年度为少交利润而虚设的，经徐某与顾某以及公司其他领导班子成员商量，决定予以隐瞒，转入改制后的公司，按照股份分配给个人。当周某发现了该100万元应付款的问题时，公司领导班子决定以辛苦费的名义，从公司的其他公款中取出1万元送给周某。周某收下该款后，出具了隐瞒该100万元虚假的应付款的评估报告。随后，国有资产管理部门经研究批准了公司的改制方案。在尚未办理产权过户手续时，徐某等人因被举报而案发。
问题：
1．徐某与顾某构成贪污罪还是私分国有资产罪？为什么？
2．徐某与顾某的犯罪数额如何计算？为什么？
3．徐某与顾某的犯罪属于既遂还是未遂？为什么？
4．给周某送的1万元是单位行贿还是个人行贿？为什么？
5．周某的行为是否以非国家工作人员受贿罪与提供虚假证明文件罪实行数罪并罚？为什么？
6．周某是否构成徐某与顾某的共犯？为什么？
1.【答案】徐某与顾某构成贪污罪，而不构成私分国有资产罪。本案不符合以单位名义集体私分的特征，而是采取隐瞒的方式将公款予以非法占有，符合贪污罪的特征。
【解析】本题考查贪污罪与私分国有资产罪。《刑法》第394条贪污罪：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”第396条私分国有资产罪：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”由两罪的规定可知，本案中不存在以单位名义将国有资产集体私分给个人的行为，而是采取隐瞒的方式将公款予以非法占有，符合贪污罪的特征，构成贪污罪。
2.【答案】徐某与顾某应对100万元的贪污总数额负责，而不是只对个人所得部分负责；此外，用于行贿的1万元也应计入贪污数额。
【解析】本题考查贪污罪。徐某与顾某是共同犯罪，根据共犯理论，共犯应承担全部责任，即应对100万元的贪污总数额负责，而不是只对个人所得部分负责；此外，用于行贿的1万元也应计入贪污数额。
3.【答案】徐某与顾某贪污100万元属于未遂，因为公司产权尚未过户，但贪污1万元属于既遂。
【解析】本题考查贪污罪。公司产权尚未过户，基于其意志以外的原因，徐某与顾某未得到实际获取100万元，属于贪污未遂，但1万元的公款已被用于行贿，属于贪污既遂。
4.【答案】给周某送的1万元属于个人行贿，因为不是为单位谋取不正当利益。
【解析】本题考查行贿罪与单位行贿罪。行贿罪与单位行贿罪的关键区别在于行贿的主体不同，单位行贿罪要求是单位为谋取不正当利益而行贿，代表的的单位的意志，而不是个人意志，本案中给周某的1万元并不是为单位谋取不正当利益，不是单位行贿罪。
5.【答案】周某构成提供虚假证明文件罪，不应与非国家工作人员受贿罪实行并罚。
【解析】本题考查提供虚假证明文件罪。《刑法》第229条提供虚假证明文件罪：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”可知该罪将非法收受他人财物这一行为作为加重情节，不再另行评价，不与非国家工作人员受贿罪实行并罚。
6.【答案】周某构成徐某与顾某犯罪的共犯，属于提供虚假证明文件罪与贪污共犯的想象竞合。
【解析】周某提供虚假证明文件罪的同时，知晓徐某与顾某的贪污事实，但仍为二人提供虚假文件，符合贪污罪的共犯的构成要件，周某提供虚假文件的行为触犯了两个罪名，属于提供虚假证明文件罪与贪污共犯的想象竞合。
