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2019法考真题答案及解析客观题二(回忆版)

法律职业资格 责任编辑:徐艳婷 2020-09-21
摘要:2020年法律职业资格考试客观题科目考试将于10月31日、11月1日进行,为帮助广大考生备考,希赛网为大家整理了2019法考真题答案及解析客观题二(回忆版),更多相关资讯敬请关注希赛网法律职业资格考试频道。

2020年法考客观题将于10月31日开考,离2020年法律职业资格考试客观题考试只有一个多月时间了,多做练习题能巩固知识也能检测自己的学习度,小编特意为大家整理了2019年法考真题答案及解析客观题二(回忆版)试题,供大家学习与参考。

1.某宿舍六人在学期开始时约定,在学期结束时由获得奖学金的人请宿舍的人聚餐,在学期结束时甲乙获得了一等奖学金。六人在学期末如约到酒店就餐,期间甲愤然离席,乙随后也离开了酒店。下列说法正确的是?(2019仿-民法-不定项23)

A.甲乙的行为构成戏谑行为不产生法律关系

B.应由甲乙平均分担餐费

C.宿舍六人的协议产生了法律关系

D.餐馆应找六人共同承担餐费

[考点]情谊行为;戏谑行为

[解析]

戏谑行为,又称“缺乏真意的表示”,是指行为人作出的表示并非出于真意,并且有理由期待相对人会立即了解其表示并非出自真意的意思表示。实质在于表意人认为他人会知道表示是缺乏真意的,在其看来,其真意在此不属于“秘密”,至于表意人的动机(玩笑、吹牛)不在考虑之列。六人的约定并无戏谑之意,故A项错误。

六人关于请客聚餐的行为属于情谊行为,本身并无法效意思。故B项、C项错误。

六人共同到酒店就餐,均为与酒店之间消费合同的当事人,故D项正确。

[答案]D

2.高向阳与林娜女在离婚协议中约定:为了婚生女小萍的健康成长,林娜若再婚也不可再生育子女,该约定违反下列哪一项原则?(2019仿-民法-不定项11)

A.公序良俗

B.平等原则

C.自愿原则

D.公平原则

[考点]民法的基本原则

[解析]

当事人通过约定限制另一方的生育权,此为剥夺当事人基本权利,属于违反公序良俗原则而无效。故A项应选。

[答案]A

3.小学生甲极具天赋,参加多部影视剧攒下存款若干。为让甲存款保值,甲父在某城市以甲的名义购买多套房屋,未料周边房价均上涨,唯独该城市房价下跌,导致严重亏损。下利说法正确的是?(2019仿-民法-不定项22)

A.房屋买卖合同无效,可追回本金加利息

B.购房保值行为不属于监护人职责范围

C.房屋买卖合同有效,但监护人应承担赔偿责任

D.甲对甲父的赔偿请求权在其成年前不受3年诉讼时效的限制

[考点]监护

[解析]房屋买卖合同属于债权合同,与当事人行为动机没有关系,故买卖合同有效。A项错误。

监护的内容包括:保护被监护人的身体健康,照顾被监护人的生活,管理和保护被监护人的财产,代理被监护人进行民事活动,对被监护人进行管理和教育,在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时,代理其进行诉讼。管理被监护人的财产属于监护的内容。故B项错误。

周边房价均上涨,唯独该城市房价下跌,说明甲父存在重大过失,违反了最有利于被监护人原则。应当承担赔偿责任。故C项正确。

监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的, 应当承担责任。诉讼时效,自该法定代理终止之日起计算。可以是被监护人取得完全民事行为能力,也可以是设定了新的监护人。此时诉讼时效均开始起算。D项的表述不准确,故D项错误。

[答案]C

4.70岁的甲男有一对成年子女,均已经独立生活,甲喜欢上了50岁的乙女,于是定协议说“给你我一半的财产,当我丧失行为能力时,希望你能来照顾我。”关于本案,下列说法错误的是?(2019仿-民法-不定项08)

A.甲可以自己选择监护人

B.该协议在甲死后才生效

C.甲处分遗产的行为无效

D.甲有成年子女,协议无效

[考点]成年意定监护;遗赠扶养协议

[解析]具有完全民事行为能力的成年人,可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人。甲有权选择自己的监护人,故A项正确。

甲与乙的约定,并非遗赠扶养协议,所处分的也并非遗产,故B项错误,C项错误。

成年意定监护的监护人可以是其他愿意担任监护人的个人,故D项错误。

[答案]BCD

5.彭某因车祸双腿截肢,安装了科技含量高.只能由专业人员拆卸的假肢,一日与李某发生口角,李某一怒之下将彭某的假肢打碎。关于本案,下列说法正确的是?(2019仿-民法-不定项09)

A.彭某的生命健康受到了侵害

B.彭某可就假肢向李某主张精神损害赔偿

C.彭某的身体权遭到侵害

D.彭某可主张所有权遭受侵害

[考点]身体权

[解析]身体权为自然人维护身体完整和行动自由的权利。假肢、假牙、义眼等如果已经构成不能自由拆卸的身体的一部分,则构成身体权客体。故李某将彭某的假肢打碎,构成侵害身体权,而非所有权。因并无死亡结果发生,不构成侵犯生命权。故A项错误,C项正确,D项错误。

侵犯身体权,可以主张精神损害赔偿。故B项正确。

[答案]BC

6.蔡蝇写了一本小说把一位烈士塑造成一个卑鄙小人,赖德根据小说授权改编成电影,苏伥又私自根据电影改编成漫画。下列说法正确的是?(2019仿-民法-不定项04)

A. 蔡蝇侵犯烈士的名誉权

B. 赖德侵犯烈士的名誉权

C. 苏伥侵犯蔡蝇的著作权

D. 烈士遗孀有权向蔡蝇、赖德、苏伥起诉名誉权侵权损害赔偿

[考点]死者人格利益;著作权

[解析]死者不具有民事权利能力,并非民事主体,不享有民事权利,故认为死者享有名誉权是不准确的,只能称之为人格利益,即死者的名誉利益受法律保护。但法考中若使用思想和的名誉权等表达,也算正确。故A项、B项、D项正确。

苏伥私自根据电影改编成漫画,未经著作权人蔡蝇和录像制作者权人赖德同意,构成对蔡蝇的著作权的侵犯,也构成对赖德的邻接权的侵犯。故C项正确。

[答案]ABCD

7.一培训机构和知名法考讲师陆某签订授课合同,并将陆某的照片用于宣传。某报纸也将陆某的照片用于宣传,仅眼部打上马赛克予以遮挡。下列说法正确的是?(2019仿-民法-不定项02)

A. 培训机构侵犯陆某肖像权

B. 报纸侵犯陆某肖像权

C. 报纸侵犯陆某名誉权

D. 培训机构不侵权

[考点]肖像权;名誉权

[解析]肖像权是指自然人依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己肖像的权利。培训机构与陆某签订授课合同,使用其照片用于宣传,属于合同之当然内容。故A项错误,D项正确。

报纸未经许可使用陆某照片,虽眼部予以遮挡,仍构成侵犯肖像权。故B项正确。

名誉权受到侵害需要出现名誉贬损的后果,题干中,并未表明这一情形的存在,故C项错误。

[答案]BD

8.钱某有一幅祖传名画,市值百万,高某欲低价购入,联合艺术品鉴定家李某欺骗钱某说这是赝品,价值不超过10万,钱某信以为真,但并未将画卖给高某,而是以15万元卖给不知情的陈某。下列哪一说法正确?(2019仿-民法-不定项10)

A.因陈某乘人之危,钱某可以撤销与陈某的买卖合同

B.因遭受高某欺诈,钱某可以撤销与陈某的买卖合同

C.属于重大误解,钱某可以撤销与陈某的买卖合同

D.属于显示公平,钱某可以撤销与陈某的买卖合同

[考点]重大误解;欺诈

[解析]第三人实施欺诈行为,使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,对方知道或者应当知道该欺诈行为的,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。反之,受欺诈方不享有撤销权。本题中,钱某受高某和李某联合欺诈,而与陈某订立合同,故钱某不能以第三人欺诈为由要求撤销买卖合同。B项错误。

乘人之危致显失公平,是指行为人利用对方处于困境、无经验或缺乏判断能力等情形,使对方从事了明显对自己重大不利的行为。陈某并不知情,不存在乘人之危致显失公平的情形,故A项、D项错误。

重大误解,是指行为人因对行为的性质、相对人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的行为。钱某因受到高某和李某的联合欺诈,从而对该画的品质产生错误认识,使行为后果与自己的意思相悖,并造成较大损失,故属于重大误解,钱某可以撤销与陈某的买卖合同。C项正确。

[答案]C

9.陆明轩和庄婉婷结婚后用共同积蓄买了一套房,登记在陆明轩名下,后两人感情不和分居,庄婉婷准备与陆明轩离婚分割财产。陆明轩得知后,便用情妇蔡某的合照伪造了结婚证,伙同蔡某以夫妻名义将住房以市价卖给不知情的孙某,并过户登记了。关于本案,下列说法正确的是?(2019仿-民法-不定项03)

A.庄婉婷有权要求蔡某承担侵权责任

B.房屋买卖合同无效

C.孙某已依法取得该房屋所有权

D.该房屋出卖前属于陆明轩和庄婉婷的共同财产

[考点]共同侵权;买卖合同;善意取得;共同财产

[解析]陆明轩和蔡某基于共同故意的意思联络,共同侵犯庄婉婷的财产所有权,构成共同侵权。故A项正确。

房屋买卖合同为债权合同,不以当事人有处分权为前提,故合同本身有效。B项错误。

不知情的孙某购买房屋后,完成了过户登记,符合善意取得。故C项正确。

婚后用共同积蓄购买的房屋,属于夫妻共同财产,即使只登记在一方名下,也不影响其共同共有的性质。故D项正确。

[答案]ABCD

10.甲依法取得某块土地的建设用地使用权,办理报建手续后,2017年6月建造完毕并完成了装修,但一直没有办理房屋的初始登记。2017年9月甲将房屋出租给乙医院,租期十年,每年租金50万元,五年支付一次,按照约定医院一次支付了前五年的租金。2018年9月1日,甲将房屋所有权的三分之二赠与给小甲,并就赠与合同办理了公证。9月3日,甲又到房屋登记机关,根据赠与合同的约定办理了房屋所有权的变更登记。关于后面五年的租赁归属,下列说法正确的是?(2019仿-民法-不定项25)

A.归甲

B.归小甲

C.甲与小甲对医院形成按份债权

D.甲与小甲对医院形成连带债权

[考点]按份共有;按份共有的外部关系

[解析]按份共有,是指各共有人对同一标的物按照各自份额享有所有权的一种共有关系。按份共有人享有的份额,没有约定或者约定不明确的,按照出资额确定;不能确定出资额的,视为等额享有。甲将房屋所有权的三分之二赠与给小甲,办理了房屋所有权的变更登记。故房屋属于甲和小甲按份共有。

因共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有连带债权、承担连带债务,但是法律另有规定或第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人,有权向其他共有人追偿。故D项正确。

[答案]D

11.窦岩去操场打篮球时把可乐和书包扔篮球架下面,走的时候拿走了书包,喝剩的半瓶可乐没有拿。拾荒者甲捡走了可乐。下列说法正确的是?(2019仿-民法-不定项32)

A.可乐为抛弃物

B.抛弃行为应有意思表示

C.意思表示可以无相对人

D.该行为是赠与

[考点]抛弃;遗失物;无主物

[解析]窦岩拿走了书包,喝剩的半瓶可乐没有拿。按照一般社会生活经验,可以认为窦岩将可乐抛弃,构成无主物,而非遗失物。故A项正确。

抛弃属于法律行为,而非事实行为,故须具有意思表示,B项正确。

意思表示包括有相对人的意思表示和无相对人的意思表示,故C项正确。

赠与属于双方法律行为,需要有赠与的合意,而窦岩和拾荒者根本不知道彼此的存在,不可能产生意思表示的一致,故D项错误。

[答案]ABC

12.杨某是海星公司的乙分公司的负责人,因为自身原因向甲借款5000万元,甲要求杨某以乙公司名义提供担保并且盖上乙公司的公章。杨某拿出来公司的委托授权书告诉甲对外担保超出来了乙公司的授权范围,甲坚持仍让杨某盖上了乙公司的公章。债务到期后,甲要求乙公司承担担保责任,乙公司拒绝。下列说法正确的是?(2019仿-民法-不定项17)

A.杨某是无权代理

B.杨某是表见代理

C.合同无效

D.合同可撤销

[考点]无权代理;表见代理

[解析]杨某属于乙分公司负责人,其与公司之间是代表关系,并非代理关系,故A项、B项错误。

法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。即法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。甲明知杨某超越代表权限,所订立合同为越权代表,属于效力待定,因乙公司拒绝,则无效。故C项正确,D项错误。

[答案]C

13.甲喜欢雕刻,乙喜欢收集奇石,甲将乙的一块太湖石(价值5万)和一块白龙玉(价值1万)借回家赏玩。随后甲装修房屋,将太湖石嵌于自己客厅背景墙中,将玉雕刻成苏格拉底的雕像(价值3万)。关于本案,下列说法正确的是?(2019仿-民法-不定项31)

A.甲应对太湖石补偿

B.甲应对白龙玉补偿

C.甲取得柏拉图雕像所有权,但应补偿乙的玉石价值

D.太湖石成为房屋附着物,甲取得所有权

[考点]添附;附合;加工

[解析]动产与不动产附合,动产成为不动产的组成部分,如砖瓦、木料附合于建筑物中。由不动产所有人取得附合物的所有权,属于原始取得。动产所有权消灭。添附物所有人构成不当得利,被添附的动产原所有人可以请求其返还不当得利。故A项、D项正确。

加工,是指在他人的动产上进行劳作从而使其成为新的价值更高的动产的活动。如将他人的玉料雕琢成艺术品。加工物的所有权原则上归材料所有人。因加工所增加的价值明显超过材料价值的,所有权归加工人,但加工人为恶意的除外。故B项、C项正确。

[答案]ABCD

14.甲丢弃其所有的旧衣服时,由于用力过猛手表滑落,与衣服一起掉进垃圾桶,甲没有发现。乙捡到衣服和手表,卖给了丙。下列说法正确的是?(2019仿-民法-不定项24)

A.无论甲是否撤销,丙均可取得衣服与手表的所有权

B.甲无需须经过任何形式的撤销行为,可直接请求丙返还手表

C.甲有权撤销其抛弃手表的行为,但须向丙做出意思表示

D.甲有权撤销其抛弃手表的行为,但其撤销无须向相对人为之

[考点]遗失物;无主物;先占

[解析]抛弃为法律行为,须由抛弃只意思表示。甲有抛弃衣服的意思表示,故衣服属于无主物,适用先占制度,乙可以取得衣服的所有权。甲并无抛弃手表的意思表示,故手表属于遗失物,乙不能取得手表的所有权。遗失物不适用善意取得,故A项错误。

所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的,权利人有权向无处分权人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物;但是受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后,有权向无处分权人追偿。故B项正确。

甲无抛弃手表的意思表示,自然也不存在撤销的问题。故C项、D项错误。

[答案]B

15.陈某丢失一台高精摄像设备,被周某捡到并交到派出所,派出所及时发布招领公告。同时,陈某在报纸上发布悬赏公告,承诺捡到并送回者给1万元奖励金。后陈某通过招领公告领回该设备。下列哪一说法是正确的?(2019仿-民法-不定项18)

A.因周某已将设备交派出所,派出所有权获得1万元

B.基于悬赏公告,陈某应向周某支付1万元

C.基于招领公告,陈某无需向派出所支付任何费用

D.基于招领公告,陈某无需向周某支付任何费用

[考点]拾得遗失物

[解析]周某拾得并送交派出所,并不改变其拾得人的身份,其有权主张悬赏报酬,故A项错误,B项正确。派出所发布招领公告,属于其法定义务,并无报酬请求权。陈某虽通过招领公告领会设备,无须因招领公告向周末支付悬赏报酬,但仍需向周末支付必要费用,D项说法过于绝对,不正确。

[答案]B

16.东海公司与长期向其供货的西埔公司订立书面协议,约定东海公司以其价值3000万元的厂房作为协议生效后3年内东海公司对西埔公司所负债务的抵押物,设立最高额抵押权,担保债权最高金额为2500万元。下列说法正确的是?(2019仿-民法-不定项26)

A.如西埔公司对东海公司的厂房实现抵押权时其债权余额为3500万元,则西埔公司只能就2500万元债权优先受偿

B.该最高额抵押权设立前成立的西埔公司对东海公司的债权,不得纳入最高额抵押担保的债权范围

C.3年期限届满前,东海公司可与西埔公司通过协议将抵押担保债权最高金额变为3000万元

D.在债权确定前,经当事人约定,西埔公司转让其部分债权时,最高额抵押权可随之转让

[考点]最高额抵押

[解析]最高额抵押,是指为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。故A项正确。

最高额抵押权的效力范围:抵押权设立后的约定期间内发生的债权。设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。故B项错误。

最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额;但是,变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。故C项正确。

最高额抵押不具有移转上的从属性,在所担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不随之转让,但是当事人另有约定的除外。故D项正确。

[答案]ACD

17.乙向甲借款,以其自有房屋设定抵押并登记。乙向丙借款,又以其自有房屋设定抵押并登记。后乙与甲签订房屋买卖合同。下列说法正确的是?(2019仿-民法-不定项14)

A.乙、丙的房屋抵押权均未消灭

B.乙的抵押权消灭

C.丙的抵押权消灭

D.甲、乙房屋买卖合同无效

[考点]抵押物的处分;混同

[解析]同一财产上允许存在两个以上的抵押权。故两个抵押权均有效设立。同一财产向两个以上债权人抵押的,顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时,该财产的所有人仍得以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。故A项正确,B项、C项错误。

抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人(现行立法跟过去立法不同,无须抵押权人同意)。故房屋买卖合同有效。D项错误。

[答案]A

18.凡达公司欠九寨公司和麦田公司的百万借款均已到期,凡达公司有房和古董花瓶可抵押。九寨公司法定代表人拿着礼物找到凡达公司并对其说,你公司的财产只够偿还我司的借款,不如和我司签订抵押合同,于是凡达公司和九寨公司订立抵押合同,未办理抵押登记。下列说法错误的是?(2019仿-民法-不定项05)

A.麦田公司可主张合同无效

B.抵押合同不成立

C.九寨公司不享有抵押权

D.麦田公司主张撤销

[考点]无效合同;抵押权

[解析]恶意窜通损害他人合法权益之行为无效。九寨公司通过贿赂凡达公司而订立抵押合同,显然属于恶意串通损害麦田公司的合法权益,应当认定无效。故A项正确,D项错误。

合同成立属于事实判断,并非价值判断,故符合成立要件时便客观存在。合同成立要件包括双方当事人和意思表示一致,故抵押合同已经成立。B项错误。

合同无效,物权自然不发生变动,故C项正确。

[答案]BD

19.陈某为公司副总,为方便工作,公司为其提供一轿车使用,后公司将陈某辞退并要求还车遭陈某拒绝。陈某主张公司解除劳动关系时欠其工资及补偿金,其有权对该轿车行使留置权。公司遂诉请陈某返还轿车。关于本案,下列说法正确的是?(2019仿-民法-不定项27)

A.陈某可对轿车可行使留置权,以保障自己劳动债权的实现

B.陈某可通过劳动争议仲裁及诉讼方式追讨被欠工资和补偿金

C.陈某与公司解除劳动关系时已丧失对轿车的合法占有,应予返还

D.陈某无权留置,应予返还

[考点]留置权

[解析]留置权的条件之一:债权人债权的发生与债权人对动产的占有之间有关联,就可认为属于同一法律关系。工资及补偿金基于劳动关系而发生,轿车的占有、使用和劳动关系没有关联,故不得留置。A项错误,D项正确。

劳动争议仲裁前置于劳动争议诉讼,对仲裁裁决不服的,可以向法院提起诉讼。故B项正确。

陈某对轿车的占有属于他主占有,公司在解除劳动合同并要求其返还轿车时,陈某对车辆的占有构成无权占有,应予返还。故C项正确。

[答案]BCD

20.学生甲看了一会儿复习参考书,将资料书放在教室自己的位子上后吃饭去了,打算回来接着看。学生乙路过甲的桌子看到有本资料书,坐下来翻了翻,越看越觉得好,决定占为己有,将之拿出教室。学生甲回来时发现资料书不在了。下列说法正确的是?(2019仿-民法-不定项20)

A.学生甲离开课桌时就失去了对资料书的占有

B.学生乙开始翻看资料书时就取得了对书的占有

C.学生乙将资料书带出教室时取得了对书的占有

D.学生甲回来发现书不在了时失去了对书的占有

[考点]占有

[解析]占有需要有占有的意思和事实控制的状态。依社会生活观念,甲短暂离开课桌并不丧失占有,故A项错误。乙翻看资料并无占有的意思,故不构成占有,B项错误。乙将资料带出教室,表明其具有占有的意思,且实际控制了书,故C项正确。在乙将书带走时,构成自主占有,此时甲即丧失占有,故D项错误。

[答案]C

21.甲把化妆品店与存货,均转让给了乙。甲的老顾客丙不知情,打电话向甲订货,甲答应送货。甲转告乙为丙送货,乙派人送货到丙处,丙签收货物。月底,乙将账单寄给丙,要求付款,但丙已经将款汇到甲的账户,拒绝再付款。下列说法正确的是?(2019仿-民法-不定项29)

A.乙可以向丙主张不当得利

B.丙可拒绝付款给乙

C.乙可向甲主张不当得利

D.丙已经取得货物的所有权

[考点]债的概括承受;第三人代为履行

[解析]丙向甲订货,乙为丙送货,属于第三人代为履行,丙并不构成不当得利,故A项错误。根据合同的相对性,丙已经履行了合同义务,故无须付款给乙,B项错误。甲已经将其化妆品店与存货转让给乙,因此甲再收丙的货款构成不当得利,乙可以向甲主张返还,故C项正确。货物所有权自交付时移转,送货上门的情形下,丙签收时移转所有权,故D项正确。

[答案]CD

22.甲有一套房屋,愿意出租给好友乙,两人订立了租赁合同,并在合同中约定,“合同自房管机关备案后生效”。合同签订后,因二人均工作繁忙,没有备案。甲未向乙交付房屋,乙也未向甲支付租金。关于合同效力,下列说法正确的是?(2019仿-民法-不定项21)

A.合同已生效

B.合同因为未备案而未生效

C.合同即使未备案,乙仍然有权请求甲交付租赁房屋

D.合同违反《城市房地产管理法》,即使备案也无效

[考点]合同的效力

[解析]双方约定备案作为合同生效条件,故未备案不生效,A项错误,B项正确。

合同未生效,乙自然无权请求甲履行合同,故C项错误。

合同并无无效事由,故D项错误。

[答案]B

23.甲将一套房屋以200万元的价格卖给了乙,双方约完:“全部价款分10次付清,每期20万元,在乙支付完毕价款前,甲保留房屋的所有权。”甲向乙交付了房屋。乙支付第4期价款后,甲为乙办理了过户登记,但乙一直没有支付第5期与第6期价款。下列说法正确的是?(2019仿-民法-不定项30)

A.房屋所有权人依然是甲

B.乙已经取得房屋的所有权

C.甲有权请求乙一次支付剩余的全部价款

D.甲有权解除房屋买卖合同,并请求乙返还房屋

[考点]所有权保留买卖;分期付款买卖

[解析]双方虽然约定了保留所有权,但在乙支付第4期价款后,甲为乙办理了过户登记,此时所有权已经发生移转。故A项错误,B项正确。

分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一,经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的,出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。乙未支付第5期和第6期价款,达到全部价款的五分之一,故甲有权要求乙支付全部价款,也可以解除房屋买卖合同,并请求乙返还房屋。故C项正确,D项正确。

[答案]BCD

24.高某(年龄七十岁)与一女子周某(25岁)约定,结婚后将其名下一栋江景别墅赠与该女,并约定将房屋赠与后该女后不得对其变心。结婚后高某按约定将房屋赠与周某,并办理过户登记。周某受赠后性情大变,对高某愈加冷淡。下列说法正确的是?(2019仿-民法-不定项07)

A.该赠与合同无效

B.该赠与合同可撤销

C.该赠与合同违反善良风俗

D.仙女取得该房屋所有权

[考点]物权变动;赠与合同

[解析]赠与合同因双方意思表示一致而成立,因不存在无效事由和可撤销事由而有效。故A项错误,B项错误。

赠与合同中并不存在违反公序良俗之情形。故C项错误。

双方订立赠与合同,并办理了过户登记,周某取得房屋所有权。D项正确。

[答案]D

25.甲与乙签订房屋租赁合同,租期是2年。乙未经同意转租给第三人丙,租期为3年。甲某天去换锁,发现住在房屋里的人不是乙,但甲未置可否。一年后,甲向法院提起诉讼。下列哪些主张可以得到支持?(2019仿-民法-不定项28)

A.转租合同超过的期限无效

B.可以要求解除合同

C.转租合同无效

D.可以追加金某为第三人

[考点]转租

[解析]承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。合同被解除的,出租人可以基于返还原物请求权,请求次承租人向自己返还;合同未被解除的,出租人只能请求次承租人向承租人返还。出租人知道或者应当知道承租人转租,但是在六个月内未提出异议的,视为出租人同意转租。故B项、C项错误。

承租人经出租人同意将租赁物转租给第三人,转租期限超过承租人剩余租赁期限的,超过部分的约定对出租人不具有法律约束力,但是出租人与承租人另有约定的除外。故A项正确。

承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人。转租后,承租人与出租人之间的租赁合同继续有效,第三人对租赁物造成损失的,承租人应当赔偿损失。在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益,归承租人所有,但当事人另有约定的除外。次承租人并非原租赁合同当事人,但其有法律上的利害关系。故可以作为第三人参加诉讼。D项正确。

[答案]AD

26.柳某有套房,2016年6月租给郭某,签订A合同,2016年9月租给韩某,签订B合同。郭某办理了登记备案,韩某率先住了进去,下列正确的是?(2019仿-民法-不定项06)

A.虽然B合同没有办理登记备案,但是A合同和B合同一样有效

B.A合同先签订,所以效力优先

C.因为办理了登记,所以A合同效力优先

D.韩某优先根据合同实施了入住行为,所以B合同效力优先

[考点]租赁合同;一房数租

[解析]当事人未依规定办理租赁合同登记备案手续的,不影响合同的效力。故两个合同均有效。A项正确。

出租人就同一房屋订立数份租赁合同,在合同均有效的情况下,承租人均主张履行合同的,按照下列顺序确定承租人:(1)已经合法占有租赁房屋的;(2)已经办理登记备案手续的;(3)合同成立在先的。故B项、C项错误,D项正确。

[答案]AD

27.某日晚11点,甲驾驶重型卡车装载运输超高货物,将公路上方一根线缆挂断,五分钟后,乙重型卡车路过此地,轮胎搅起线缆,伤到了路人,经查此路段没有路灯。下列哪一选项正确?(2019仿-民法-不定项15)

A.甲乙承担连带赔偿责任

B.甲乙按各自责任划分承担侵权赔偿责任

C.甲承担完全赔偿责任

D.乙承担完全赔偿责任

[考点]原因力结合的无意思联络数人侵权

[解析]甲挂断线缆,乙搅起线缆,属于原因力结合的无意思联络数人侵权,故两者承担按份责任。B项正确。

[答案]B

28.庄某驾车行驶未尽安全义务,剐蹭老人韩某,导致韩某骨折,经鉴定:“韩某损伤度评价为70%”,主要是因为老年骨质疏松严重,关于庄某的赔偿责任,下列说法正确的是?(2019仿-民法-不定项19)

A.承担部分赔偿责任;

B.不需承担赔偿责任;

C.骨质疏松不减轻庄某赔偿责任;

D.庄某韩某过错相抵

[考点]侵权责任;免责事由

[解析]

机动车交通事故责任适用无过错责任原则,故庄某的行为构成侵权,应当承担侵权责任。被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的,可以减轻侵权人的责任。有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中,交通事故的受害人没有过错,其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。故C项正确。

[答案]C

29.甲遭到恶狗追咬,路人乙上前相救,情急之下,拿了路人丙的雨伞与恶狗搏斗,乙被狗咬伤,造成医疗费若干,雨伞也被打坏。经查,狗为丁所有,无赔偿能力。下到哪一选项是正确的?(2019仿-民法-不定项16)

A.乙有权请求甲予以适当补偿

B.乙有权请求甲赔偿损失

C.丙有权请求乙给予适当补偿

D.丙有权请求甲给予适当补偿

[考点]为他人利益行为;紧急避险

[解析]因保护他人民事权益使自己受到损害的,由侵权人承担民事责任,受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任,受害人请求补偿的,受益人应当给予适当补偿。据此,A项正确,B项错误。

因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。危险由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任,可以给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的民事责任。据此,C项、D项错误。

[答案]A

30.利祥商场促销,买电视机送奶粉,高老太参加了该促销活动。高老太喝完奶粉后上吐下泻,在医院治疗了七天,才逐渐恢复健康。高老太要求商场赔偿,商场认为奶粉免费赠送的,并非卖给高老太的,不需要承担责任。关于高老太的权利,下列说法正确的是?(2019仿-民法-不定项35)

A.自行承担损失

B.向商场主张侵权

C.向商场主张违约

D.奶粉生产者有赔偿义务

[考点]产品质量责任

[解析]

“赠品”质量安全责任。赠送的食品、药品因质量问题造成消费者权益损害的,生产者与销售者亦应承担赔偿责任。但考虑到商家让利性质,赠品必须实际出现了质量安全问题,造成消费者损害,消费者才能主张权利。故A项错误,B项正确,D项正确。

赠品虽然并未核算价格,但其是作为买卖合同的一部分而纳入合同的,故出卖方对赠品瑕疵的担保义务同样存在。C项正确。

[答案]BCD

31.张小峰与陈倩是恋爱关系,张小峰恋爱期间给陈倩账户打款19万,后两人分手,张小峰以返还彩礼为由诉至法院。法院认为按风俗,彩礼为婚约赠送的,给付以结婚为目的。张小峰未能提供汇款时表达与陈倩结婚的意思证明,应认为该汇款是赠与陈倩的,判决不予支持张小峰。关于本案,下列说法正确的是?(2019仿-民法-不定项01)

A.赠与是法律事实

B.所汇款项不是彩礼而是对陈女的赠与是一种事实表述

C.该案判决表明,法具有可诉性

D.风俗仅适用于民事案件

[考点]赠与;彩礼;法律事实

[解析]

那些被纳入民法调整范围,能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的社会生活事实就是民事法律事实。包括事件和行为。赠与属于行为中法律行为。故A项正确。

所汇款项不是彩礼而是对陈女的赠与,这是根据举证责任进行的事实推定,并非事实表述。证明责任是一种不利的诉讼后果,是法官在不得已的情况下判归一方当事人的。证明责任是一种拟制或假定,可能与案件真实的事实不符。故B项错误。

法的可诉性,是指法律可以作为裁判依据进行适用。这里的法,也包括习惯。题干中,法院依风俗习惯作为裁判的依据。故C项正确。

风俗不仅适用于民事案件,在其他案件中也有适用的情形。故D项错误。

[答案]AC

32.甲15年前唯一独子死亡,后由甲的儿媳妇李晓庆一直照顾甲的生活,3年前李晓庆与王欣结婚并生下一子王大锤,一年前李晓庆患病死亡,半年后王欣也死亡。王大锤能否继承甲的遗产?(2019仿-民法-不定项12)

A.可以代位继承

B.可以转继承

C.能适当继承一部分

D.不能继承

[考点]代位继承;转继承

[解析]

尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或丧偶女婿,属于第一顺序继承人。对被继承人生活提供了主要经济来源,或在劳务等方面给予了主要扶助的,应当认定其尽了主要赡养义务或主要扶养义务。无论其是否再婚,均为第一顺序继承人。据此,李晓庆是甲的第一顺序继承人。

被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的,由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承。因被代位继承人仅限被继承人的子女或兄弟姐妹,故李晓庆先于甲死亡的,其晚辈直系血亲不得代位继承。故A项错误。

因李晓庆先于甲死亡,并无转继承的适用。故B项错误。

王大锤与甲之间并不存在继承关系,故C项错误,D项正确。

[答案]D

33.周男与吴女婚姻关系存续期间,又与郑女形成非法同居关系。周男病故前立有遗嘱,将一半遗产给郑女。周男生前与吴女育有一子小周,与郑女育有一女小郑,下列哪些人可继承遗产?(2019仿-民法-不定项34)

A.吴女

B.小周

C.郑女

D.小郑

[考点]法定继承;遗嘱的效力

[解析]吴女为周男的配偶,属于法定继承人,故A项正确。

小周和小郑为周男的子女,属于法定继承人,故B项、D项正确。

周男通过遗嘱将遗产赠与给非法同居的第三者,违反公序良俗,该部分遗嘱无效,故C项错误。

[答案]ABD

34.叶某与妻子郝某育有子女叶风和叶云,其中叶云有女儿叶童。2015年,叶某订立自书遗嘱,将遗产留给外孙女叶童。2016年将自书遗嘱更改为叶云与叶童各继承二分之一。2017年,叶某又将自书遗嘱更改为全部由妻子郝某继承。2018年,在邻居董某的见证下,叶某又通过口头遗嘱,将遗嘱变更为郝某得遗产二分之一,叶云与叶童各得四分之一。叶某于2018年去世。对于叶某遗产的分割,应按照哪一个遗嘱为准?(2019仿-民法-不定项13)

A.2015年

B.2016年

C.2017年

D.2018年

[考点]遗嘱的撤回与变更

[解析]遗嘱人可以撤回、变更自己所立的遗嘱。立遗嘱后,遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的,视为对遗嘱相关内容的撤回。立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准。叶某的2015、2016、2017、2018四份遗嘱内容相抵触,而2018年的口头遗嘱,因不符合应有两个以上见证人见证和危急情况的条件而无效,故应以2017年的遗嘱为准。

[答案]C

35.王老师是甲大学的老师。王老师和甲大学签订合同,合同约定,王老师在职期间完成的所有作品的著作权归甲大学所有。在任期内,王老师写了《英语语法手册》一书。半年之后,王老师跳槽到乙大学工作,授权乙大学印刷《英语语法手册》并出售给学生。乙大学附近的书店向乙大学即将毕业的学生收购使用过的《英语语法手册》,加价后予以出售。以下选项正确的是?

A.《英语语法手册》的著作权属于王老师

B.乙大学的行为没有侵犯著作权

C.书店的行为没有侵犯著作权

D.甲大学与刘老师签订的合同是格式合同,侵犯了王老师的主要权利,该合同无效

[考点]职务作品著作权的归属、著作权权利用尽、格式合同无效

[解析]《著作权法》第16条规定:公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品,除本条第2款的规定以外,著作权由作者享有,但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内,未经单位同意,作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。

有下列情形之一的职务作品,作者享有署名权,著作权的其他权利由法人或者其他组织享有,法人或者其他组织可以给予作者奖励:

(1)主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作,并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品;

(2)法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。

据此,由于王老师和甲大学签订了著作权归属的合同,故《英语语法手册》一书属于特殊职务作品,该书除了署名权之外的著作权都归甲大学享有。王老师仅享有该书的署名权。乙大学印刷该书的行为需要得到著作权人甲大学的许可。否则即为侵权。故AB错误。

根据著作权权利用尽的基本原理,著作权中的发行权是一次性使用即用尽的权利,作品一旦合法发行之后,作品上的发行权即告用尽。因此,书店购买二手书籍并予以销售的行为并不侵犯著作权。C项正确。

《合同法》第42条规定:格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。本题中王老师和甲大学签订合同约定著作权的行为属于《著作权法》第16条第2款明确承认的行为。该合同不属于《合同法》第42条的无效条款。故该合同有效。D项错误。

[答案]C

6.甲创作完成一部小说,将烈士陈某的英雄形象进行了歪曲,诋毁了英雄的光辉形象,造成了恶劣的社会影响。乙将该部小说的内容改编为漫画,上传至丙网站。丁未经甲乙许可,根据漫画内容制作成了网络电子游戏。刘某是烈士陈某的遗孀,在发现这些情况之后,立即通知丙网站,要求其删除相关漫画,下列有关说法正确的是?

A.刘某可起诉甲侵犯了陈某的名誉权

B.刘某可起诉乙侵犯了陈某的名誉权

C.丁侵犯了甲和乙的著作权

D.如果丙网站拒不删除该漫画,对于扩大的损害刘某可追究网站的连带责任

[考点]著作权侵权判定

[解析]根据《民法总则》第185条的规定:侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的,应当承担民事责任。本题中,甲乙的行为均涉嫌侵害英雄烈士的名誉权。故其遗孀有权起诉。AB项正确。

根据《著作权法》第12条的规定:改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有,但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。甲乙的行为尽管涉嫌侵犯英雄烈士的名誉权,但是其作品依然享有著作权。丁未经许可将漫画改编为网络电子游戏,需要经过甲乙的许可,否则即构成侵权。C项正确。

《侵权责任法》第36条规定:网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。据此,丙网站在接到陈某遗孀的通知时,应立即删除涉嫌侵权作品,未采取必要措施的,对扩大的损害承担连带责任,D项正确。

[答案]ABCD

37.电影公司将许某编写的剧本《大国机长》拍摄成电影,市场反响热烈,贏得了较高的票房和良好的口碑。甲公司经许某授权,获得该电影的信息网络传播权,在网络上播放该作品。某电视台未经著作权人许可,截取了该电影之中较为精彩的30秒的电影画面,用于该电视台的电影推荐栏目使用,下列有关说法正确的是?

A.甲公司构成侵权

B.电视台侵犯了电影公司的著作权

C.电视台侵犯了许某的著作权

D.电视台没有侵犯著作权

[考点]著作权侵权判定、著作权合理使用

[解析]根据《著作权法》第15条的规定:电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有,但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权,并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。据此,甲公司要在网络上播放这部电影,须要经过电影的著作权人即制片人电影公司许可,否则构成侵权。A项正确。

根据《著作权法》第22条的规定:为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品。可以不经著作权人许可,不向其支付报酬。电视台的行为是为介绍、评论该作品,且仅截取30秒画面,不会损害著作权人的经济利益。故构成合理使用,不侵权。BC项错误,D项正确。

[答案]AD

38.时事文摘杂志社出版的刊物《时事文摘》是国内知名的时事类期刊,每期内容均精心挑选其他报纸、期刊上已经刊载的优秀作品,进行编排出版。甲网站未经许可上传转载了该期刊每期所有的文章电子版。其后,大量网络用户从甲网站下载了《时事文摘》里收录的文章的电子版,造成时事文摘杂志社刊物销量降低。下列说法正确的是?

A.该网站侵犯了杂志社和所收录文章的作者的著作权

B.该网站只侵犯杂志中所收录作品的作者的著作权

C.如果甲网站给杂志中所收录作品的作者付费就不侵犯其著作权

D.如果杂志社未经作者同意收录其文章,则甲网站不侵犯杂志社的著作权

[考点]著作权侵权判定

[解析]《著作权法》第14条规定:汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料,对其内容的选择或者编排体现独创性的作品,为汇编作品,其著作权由汇编人享有,但行使著作权时,不得侵犯原作品的著作权。据此,时事文摘杂志社的《时事文摘》杂志属于汇编作品,享有著作权。

《著作权法》第35条规定:出版改编、翻译、注释,整理汇编已有作品而产生的作品,应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可,并支付报酬。据此,《时事文摘》杂志中收录的每篇作品的作者,对其创作的作品都享有著作权。甲网站在其网站上传播该汇编作品,应该经过汇编作品中收录的作品的原作者和汇编作品著作权人时事文摘杂志社的双重授权。本题中,网站未经许可转载期刊中所有文章,既侵犯了杂志社的著作权又侵犯了该汇编作品中每个作品的原作者的著作权,A项正确,BCD项错误。

[答案]A

39.神仙湖市阳光充足,雨量充沛,空气质量高,水质好,当地盛产银鱼,味道肥美。由于市场销量很好,假冒产品很多,当地渔民组织成立了神仙湖渔业协会,并向商标局申请注册了“神仙湖银鱼”商标,供渔业协会的会员使用。甲公司并未加入神仙湖渔业协会,但将其在其他地区养殖的银鱼进行销售时也使用了“神仙湖银鱼”商标。下列说法正确的是?

A.“神仙湖银鱼”属于集体商标

B.“神仙湖银鱼”属于证明商标

C.甲公司未经许可使用“神仙湖银鱼”商标,属于侵权行为

D.如果甲公司也注册了“神仙湖银鱼”商标,神仙湖渔业协会有权随时申请宣告其注册商标无效

[考点]商标的分类、商标侵权判定

[解析]《商标法》第3条第2款规定:本法所称集体商标,是指以团体、协会或者其他组织名义注册,供该组织成员在商事活动中使用,以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。《商标法》第3条第3款规定:本法所称证明商标,是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制,而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务,用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。本题中,“神仙湖银鱼”商标是协会注册供协会成员使用,是集体商标,而非证明商标。A项正确,B项错误。

《商标法》第57条第(1)项规定:有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:

(1)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;

据此,甲公司的行为属于在相同商品上,未经商标权人许可使用与注册商标相同的商标这种行为,构成商标侵权。C项正确。

《商标法》第45条规定:已经注册的商标,违反本法第13条第2~3款、第15条、第16条第1款、第30~32条规定的,自商标注册之日起5年内,在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的,驰名商标所有人不受5年的时间限制。据此,神仙湖渔业协会申请甲公司的商标宣告无效,受5年时间的限制。D项错误。

[答案]AC

40.甲公司于2018年2月1日在我国政府举办的国际展览会上首次展示标有“蓝天”商标的电视机商品,于同年7月1日上午申请在电视机商品上注册该商标,且要求优先权。乙公司于2018年月2月1日刚好在市场上销售标有“蓝天”商标的电视机商品,于同年的7月1日下午申请在电视机商品上注册“蓝天”商标,下列说法正确的是?

A.关于商标注册申请人的确定,应由两公司协商,协商不成由商标局抽签决定

B.甲公司可能获得注册商标,因为甲公司享有优先权,其申请日先于乙公司申请日

C.因为甲公司在先申请商标,可能获得商标局的批准

D.因为乙公司在先使用商标,可能获得商标局的批准

[考点]商标注册、优先权

[解析]根据《商标法》第26条的规定,商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的,自该商品展出之日起6个月内,该商标的注册申请人可以享有优先权。甲公司于“蓝天”商标商品展出日之后的同年7月1日申请该商标,是在“蓝天”商标商品展出日起6个月内,享有该商标的优先权。商标的申请日可以提前至优先权日,即甲公司的申请日是2018年2月1日。乙公司虽然在2018年2月1日开始销售标有“蓝天”商标的电视机商品,但是是在2018年7月1日申请注册该商标,故其申请日是2018年7月1日。根据《商标法》第31条的规定,两个或者两个以上的商标注册申请人,在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标申请注册的,初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的,初步审定并公告使用在先的商标,驳回其他人的申请,不予公告。据此,我国商标注册实现先申请原则。由于甲公司享有优先权,其申请日是2018年2月1日,申请日先于乙公司的申请日,故甲公司的商标注册申请可能获得商标局的批注。故此,AD项错误,BC项正确

[答案]BC

41.梅东是世界著名足球运动体育明星,提起足球运动,梅东的名字无人不知无人不晓。中国的A公司在未经梅东许可的情况下,注册了“梅东”商标,B公司见状,随后用“梅东”作为企业名称,并于产品上显著标明公司名称为“梅东”。A公司知悉情况后,向法院起诉B公司侵权。下列有关说法正确的是?

A.B公司可以A公司侵权在先为由抗辩

B.B公司可以其企业名称系合法工商登记为由抗辩

C.如果梅东在A公司商标注册后5年内未向商标局申请宣告无效,5年后不能再申请

D.梅东无权以姓名权被侵犯为由主张A公司的侵权责任

[考点]商标侵权判定、商标无效宣告

[解析]中国A公司注册了“梅东”商标,尽管有侵权嫌疑,但在其商标被宣告无效之前,依然享有注册商标专用权。B公司的行为未经商标权人许可,属于侵权行为,不能以A公司侵权在先或其企业名称系合法登记为由进行抗辩。故AB项错误。

《商标法》第45条规定:已经注册的商标,违反本法第13条第2~3款、第15条、第16条第1款、第30~32条规定的,自商标注册之日起5年内,在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的,驰名商标所有人不受5年的时间限制。据此,神仙湖渔业协会申请甲公司的商标宣告无效,受5年时间的限制。据此,梅东如果认为其姓名权被侵犯,应在A公司商标注册之日起5年内提起。C项正确。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第20条条规定:当事人主张诉争商标损害其姓名权,如果相关公众认为该商标标志指代了该自然人,容易认为标记有该商标的商品系经过该自然人许可或者与该自然人存在特定联系的,人民法院应当认定该商标损害了该自然人的姓名权。据此,梅东作为世界知名足球运动员,其姓名被A公司注册,容易使人误认为标记有该商标的商品系经过梅东许可或者与梅东存在特定联系。故A公司的行为侵犯梅东的姓名权。梅东有权以姓名权被侵犯为由起诉。D项错误。

[答案]C

42.甲研发出一种新型计算机芯片,经向国家知识产权局申请获得了专利。乙随后向国家知识产权局申请并获得了一项以甲的计算机芯片专利技术为基础进行改进而研发出的计算机芯片的专利。乙将专利授权给丙电脑公司使用,丙公司使用此芯片生产电脑并销售,某大学从丙公司购买了装有该芯片的100台电脑用于学校科研人员进行科研时使用。下列说法中不正确的是?

A.大学使用电脑用于科研,所以不构成侵权

B.大学虽然不构成侵权,但需要向甲支付专利使用费

C.甲可以向法院起诉,确认乙的专利无效

D.如果乙的专利被宣告无效,丙公司有权要求乙返还专利使用费

[考点]专利权侵权判定、专利权侵权例外、专利权无效

[解析]《专利法》第69条第四项规定:有下列情形之一的,不视为侵犯专利权:(四)专为科学研究和实验而使用有关专利的。需要注意的是,只有将该专利产品或方法作为科学研究的对象,即研究该专利的构成、性能、如何改进等,才不构成侵权。如果将该专利产品或方法作为研究的工具,用于其他科研工作,则这种使用行为依然需要经过专利权人的授权许可。故大学的使用行为并非以该专利产品作为研究对象,而是作为研究工具,这种使用行为依然需要经过授权,否则即构成侵权。AB项错误。

专利授权及裁定宣告无效均为行政行为,由专利行政主管部门即国家知识产权局负责。法院无法通过司法行为宣告专利无效,C项错误。

《专利法》第47条的规定:宣告无效的专利权视为自始即不存在。

宣告专利权无效的决定,对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书,已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定,以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同,不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失,应当给予赔偿。据此,乙丙的合同已经履行完毕,即使乙的专利随后被宣告无效,对已经履行过的许可合同也没有溯及力,丙公司不能主张返还,D项错误。

[答案]ABCD

43.冯某精通绘画,通过精心设计,绘制了具有独创性的熊猫图案,德乐公司未经冯某许可,将该熊猫图案印在其生产的垃圾桶产品上,并向国家知识产权局申请取得了外观设计专利。伯恩公司未经许可制造了一批具有相同图案的垃圾桶,喜登公司对此并不知情,从伯恩公司购买这种垃圾桶若干,用于旗下的酒店,下列说法正确的是?

A.德乐公司侵犯了冯某的著作权,冯某有权向国家知识产权局申请宣告德乐公司的专利无效

B.如果伯恩公司对德乐公司取得专利权并不知情,则不需要承担赔偿责任

C.喜登公司没有侵犯德乐公司专利权,可以不停止使用且不支付费用

D.喜登公司侵犯了德乐公司的专利权,但可以不停止使用且不支付费用

[考点]专利侵权判定

[解析]《专利法》第23条第3款规定:授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。冯某对其绘制的熊猫图案享有著作权,属于在先权利,德乐公司的外观设计专利侵犯了冯某的著作权,冯某有权向国家知识产权局申请宣告其专利无效,A项正确。

《专利法》第70条规定:为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,能证明该产品合法来源的,不承担赔偿责任。伯恩公司是未经许可制造专利产品,不属于该条款的免责范围。应承担侵权责任。B项错误。

《专利法》第11条第2款:外观设计专利权被授予后任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。喜登公司的行为是使用外观设计专利产品,没有落入外观设计专利权的范围。故不构成侵权,不需要支付使用费用。C项正确,D项错误。

[答案]AC

44.甲乙丙丁四人成立了一家公司,制定章程时,甲未到场,有人模仿甲的笔迹在章程上签了名,后来四人签订了一份股份协议,下列说法正确的是?

A.股份协议也构成章程的一部分

B.章程以内有3/4的人通过,所以有效

C.该股份协议与章程具有同等效力

D.公司章程未经登记不产生对外的效力

[考点]公司章程

[解析]依据《公司法》第25条“有限责任公司章程应当载明下列事项:(1)公司名称和住所;(2)公司经营范围;(3)公司注册资本;(4)股东的姓名或者名称;(5)股东的出资方式、出资额和出资时间;(6)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;(7)公司法定代表人;(8)股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章”的规定,公司章程是公司组织形式与行为的基本规则体系,其法律地位、主要内容及修改程序、效务等是由法律强制规定,必须由全体股东同意并签名或盖章,才能产生法律效力。而股份协议在形式、要求和效力上是不及于章程的。本案例中制定章程时,甲未在场,没有亲自签名或盖章,因而章程不生效。至于后来四人签订了股份协议,只及于协议的内容,而不能因此推断章程有效。A项错误,C项错误。

依据《公司》第43条“股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表2/3以上表决权的股东通过”的规定,公司作出章程的修改决议,是依据“表决权多数决”原则进行的。B项错误。

依据《公司法》第32条第3款“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人”的规定,D项正确。

[答案]D

45.星点股份公司注册资本5000万元,是深圳证券交易所的上市公司。兴达公司持有星点公司200万股股份。2019年1月,星点公司拟吸收合并兴达公司对此,下列说法正确的是?

A.两家公司合并应当由星点公司董事会决议

B.两家公司合并后,对于星点公司所回购的股份应当在10天内注销

C.星点公司可回购15%股份用于未来两家公司的员工激励

D.对于两家公司合并持有异议的星点公司股东,有权要求星点公司国购其股份

[考点]公司并购、股份回购

[解析]根据《公司法》第173条“公司合并,应当由合并各方签订合并协议,并编制资产负债表及财产清单”的规定,公司合并是两家公司商谈、分别决议、签订合并协议进行的,非一家单独进行,且依据《公司法》第37条规定,公司合产划由股东会(股东大会)决议的,而非由董事会决议。A项错误。

《公司法》第142条“公司不得收购本公司股份。但是,有下列情形之一的除外:(1)减少公司注册资本;(2)与持有本公司股份的其他公司合并;(3)将股份用于员工持股计划或者股权激励;(4)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份;(5)将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券;(6)上市公司为维护公司价值及股东权益所必需……公司依照本条第1款规定收购本公司股份后,属于第(1)项情形的,应当自收购之日起10日内注销;属于第(2)项、第(4)项情形的,应当在6个月内转让或者注销;属于第(3)项、第(5)项、第(6)项情形的,公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的10%,并应当在3年内转让或者注销”的规定,基于对吸收合并持异议的股东有权要求星点公司回购其股份,而星点公司回购兴达公司持有本公司的股份应当在6个月内注销或转让,而回购股份用于激励员工持股计划,则不得超过本公司股份的10%。D项正确,BC项错误。

[答案]D

46.李平和王小婷系男女朋友,2018年1月,李平与王小婷签订《股权转让协议》,将其持有的安悦有限公司股权转让给王小婷。双方约定以2018年5月1日为基准日,基准日之前的收益归转让方,之后的归受让方。2018年1月10日,王小婷向李平支付了股权转让价款100万元,但因公司业务繁忙,至2018年7月,公司未办理相关股东名册和登记信息变更。对此,以下正确的是?

A.对于2018年5月后的收益,公司应当向李平分配

B.对于2018年5月后的收益,公司应当向王小婷分配

C.公司有义务协助王小婷办理股东名册和登记文件的变更

D.2018年5月公司有对外债务无法清偿,债权人以李平未完全履行出资义务为由,要求其承担相应责任,李平可以股权已转让为由抗辩

[考点]股权转让、实际出资人与名义出资人

[解析]《公司法解释(三)》第24条2款规定:“前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。A项正确,BD项错误。

第24条第3款规定:“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持”。C项错误。

[答案]A

47.甲乙投资成立一个公司,约定甲出资40万,乙60万,2025年完成出资义务。由乙作为执行董事。2018年,乙在执行事务的时跟甲说有个项目要用400万,甲将400万转到乙的个人账户,乙以公司的名义为甲出具了出资证明书。后来这400万全部亏损,下列说法正确的是?

A.400万中的360万为公司资产

B.甲未履行出资义务

C.乙应将400万还给甲

D.乙违反了对公司的出资义务

[考点]股东出资

[解析]依据《公司法》第28条“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”和第31条“有限责任公司成立后,应当向股东签发出资证明书。出资证明书应当载明下列事项:(1)公司名称;(2)公司成立日期;(3)公司注册资本;(4)股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期;(5)出资证明书的编号和核发日期。出资证明书由公司盖章”的规定,公司股东出资可以为货币,也可以为非货币,货币出资需将股资打入公司的银行开设的账户,且公司成立后,应以公司名义为股东出具出资证明书,加盖公司印章。本题中,甲的资金打入乙的个人账户,且乙私自以公司名义代为出具出资证明书书,都不符合股东出资的法定要件,因而甲没有履行出资义务,乙应将400万还给甲,且这400万非股本,既不是公司的资产,也不是公司的负债,而是乙的负债。A项错误,BC项正确。

依据《公司法》第26条“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额”的规定,甲方和乙方成立公司采用的是认缴制,需要至2025年前完成出资义务,出资缴纳时间未至,因而乙方并未违反对公司的出资义务,D项错误。

[答案]BC

48.李康、王庭、刘方等人是清源有限公司股东,其中李康持股60%,且担任董事长。王庭持股15%,刘方持股10%,其余股权由5位股东分散持有。2018年9月,公司召开股东会会议,因李康与刘方有矛盾,故未通知刘方。经全体股东80%表决权通过了修改公司章程的决议,在决议上,李康指使秘书代刘方签字,对此,下列错误的是

A.该决议不成立

B.该决议无效

C.刘方可主张撤销该决议

D.该决议有效

[考点]股东会决议

[解析]根据《公司法》第22条第1款“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效”和第2款“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起60日内,请求人民法院撤销”的规定,本案因李康和刘方的矛盾原因,没有通知刘方参加,存在召集程序违法问题,刘方可主张撤销该决议。C项正确,不选。

依据《公司》第43条“股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表2/3以上表决权的股东通过”的规定,公司作出章程的修改决议,是依据“表决权多数决”原则进行的。本案经全体股东80%表决权通过,因而是合法有效的决议。AB项错误,应选;D项正确,不选。

[答案]AB

49.甲、乙二股东设立大川有限公司,甲担任公司法定代表人,章程约定出资2035年前缴齐,之后丙想要入股有限公司,但是要求甲、乙股东必须2019年缴齐出资。2018年7月,丙出资100万元入股大川有限公司,并与大川公司签订《出资协议》,甲和乙均在《出资协议》上签字,丙持有大川公司8%的股权,且甲、乙应当于2019年履行全部出资义务。因业务繁忙,大川公司一直未修改公司章程,关于大川公司股东出资义务的履行,下列说法正确的是?

A.甲应在2035年缴齐

B.甲应在2019年缴齐

C.乙应在2019年缴齐

D.乙应在2035年缴齐

[考点]股东出资义务

[解析]依据《公司法》第28条“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”的规定,公司股东的出资义务是依据公司章程记载的认缴金额和期限设定的,因而在没有修改公司章程以前,甲和乙的法定义务仍然是2035年以前缴齐。AD项正确。至于甲、乙与丙的协议约定也是合法有效的,但甲、乙没有按照约定履行义务,需要向丙承担相应的违约责任。

[答案]AD

50.2017年1月,甲和乙共同设立大兴有限责任公司,各出资40万元,出资期限为2020年7月。甲担任执行董事兼法定代表人。2018年10月,甲称公司日常经营缺少流动资金,要求乙2018年11月30日前履行出资义务。乙将40万元以出资形式转至甲的个人账户。甲以公司名义向乙具了收据。公司成立后,乙未参与大兴公司的经营管理,公司也一直没开过股东会,且一直未向乙分红,2019年1月,乙要求查阅公司账簿并就2017、2018年利润进行分配。对此,下列说法正确的是?

A.若甲以会计账簿属公司商业秘密为由拒绝乙查账,法院应予支持

B.若乙向法院起诉,要求就过去份额利润进行分配,无法得到法院支持

C.乙尚未履行出资义务

D.甲应当向乙返还40万元

[考点]股东权利和义务

[解析]《公司法》第33条第2款规定:“股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的,应当向公司提出书面请求,说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅,甲以账簿属公司商业秘密为由拒绝乙查账的理由不成立,法院应不予支持”。A项错误。

依据《公司法》第28条“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户”的规定,乙出资的最后截止日期应当是2020年7月,因而尽管依据公司法的规定,乙尚未正式履行其出资义务,但在公司章程没有关于利润分配的相关约定情况下,乙应仍然享有利润分配权利,其向法院的诉讼请求,应得到法院支持;而乙将股金打入甲的个人账户不符合公司法的规定和要求,不能因此认定乙已履行股东义务。B项错误。CD项正确。

[答案]CD

51.甲、乙、丙、丁、戊成立了汇佳有限合伙企业。甲是普通合伙人,执行合伙事务,乙、丙、丁、戊是有限合伙人。2018年7月,甲去世,在合伙协议没有特别约定的情况下,下列说法正确的是?

A.甲的继承人可以直接继承甲的合伙人身份

B.乙可以随时对外转让合伙企业的份额

C.如果法院强制执行丙在合伙企业的财产份额,则其他合伙人享有优先购买权

D.如果戊转让合伙企业份额,则其他合伙人享有优先购买权

[考点]有限合伙、合伙份额继承、优先购买权

[解析]因甲是普通合伙人,依据《合伙企业法》第50条“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的,对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人,按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意,从继承开始之日起,取得该合伙企业的合伙人资格”的规定,在没有特别约定的情况下,需要全体合伙人一致同意,其继承人才能取得合伙人资格。A项错误。

依据《合伙企业法》第73条“限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额,但应当提前30日通知其他合伙人”的规定,尽管有限合伙人转让合伙份额不需要全体合伙人同意,但也需提前30日通知。B项错误,D项错误。

依据《合伙企业法》第74条第2款“人民法院强制执行有限合伙人的财产份额时,应当通知全体合伙人。在同等条件下,其他合伙人有优先购买权”的规定,C项正确。

[答案]C

52.甲公司是乙有限合伙企业的有限合伙人,甲公司破产重整后被注销并被丙公司收购。下列选项表述正确的是?

A.甲公司自重整开始之日起退伙

B.甲公司的管理人可以查阅和复制合伙企业的会计账簿

C.甲公司的有限合伙人地位由丙公司承继

D.甲公司可以质押自己的份额

[考点]有限合伙人退伙、查阅账簿

[解析]依据《合伙企业法》第48条“合伙人有下列情形之一的,当然退伙:(1)作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡;(2)个人丧失偿债能力;(3)作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者被宣告破产;……”的规定,只有当作为合伙人的法人宣告破产时,才当然退伙。A项错误。

依据《破产法》第25条“管理人履行下列职责:(1)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料;(2)调查债务人财产状况,制作财产状况报告……”的规定,管理人享有了合伙人的权利;而依据《合伙企业法》第28条第2款“合伙人为了解合伙企业的经营状况和财务状况,有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料”的规定,合伙人只能查阅而无权复制合伙企业的会计账簿。B项错误。

依据《合伙企业法》第80条“作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时,其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格”的规定,丙公司作为甲公司的权利承受人,享有甲公司在有限合伙企业的法定地位。C项正确。

依据《合伙企业法》第72条“有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质;但是,合伙协议另有约定的除外”的规定,作为有限合伙人的甲公司可以质押自己的份额。D项正确。

[答案]CD

53.甲、乙两人开办了趣多多餐厅(普通合伙企业),两人的份额比例为8:2。甲、乙两人约定,由甲负责经营事务,乙不参与合伙企业事务的执行。经营期间,甲决定:(1)聘任好友田状经营饭店,便于自己时间充足能够陪伴家人;(2)解聘既有的主厨和领班,重新招聘这两个重要职位。乙得知此决定后,不置可否。在经营过程中,餐厅流动性紧张,田状决定以合伙企业的名义向金砖银行借款并以餐厅房产作抵押。对此,下列说法正确的是?

A.甲无权聘任田状负责经营饭店

B.对于聘任田状负责经营饭店,因乙未反对,故聘任决议合法有效

C.甲无权更换主厨和领班

D.田状无权以合伙企业名义借款并以企业财产设定抵押

[考点]合伙事务执行

[解析]依据《合伙企业法》第31条“除合伙协议另有约定外,合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意:(1)改变合伙企业的名称;(2)改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点;(3)处分合伙企业的不动产;(4)转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利;(5)以合伙企业名义为他人提供担保;(6)聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员”的规定,甲单独无权聘任田状负责经营饭店,且需乙明确表示一致,聘请田状负责经营饭店的决议才有效;以合伙企业名义对外借款和以企业财产设定抵押,也必须全体合伙人一致同意,且依据《合伙企业法》第35条规定,被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务。但作为合伙事务执行人,有权更换主厨和领班。AD项正确,BC项错误。

[答案]AD

54.甲、乙、丙三人按照50%、40%、10%的比例出资设立嘉华普通合伙企业。在合伙协议未作约定的情况下,下列通过增资决议的说法正确的是?

A.可以协商不按照出资比例进行增资缴纳

B.决议需要甲、乙通过即可

C.决议需要甲、乙、丙共同通过

D.决议需要甲、丙通过

[考点]合伙事务决议

[解析]依据《合伙企业法》第34条“合伙人按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定,可以增加或者减少对合伙企业的出资”的规定,合伙企业增资,要么有合伙协议的约定,要么由全体合伙人决定。C项正确,BD项错误。而在全体合伙人决定过程中,有关增资比例有协议的按协议,没协议的可以协商确定,协商不成则按出资比例。A项正确。

[答案]AC

55.某书店为普通合伙企业,王某、段某、于某出资比例为5:3:2,王某为合伙事务执行人。段某因向他人进行民间借贷,法院判决其向债权人钱某支付本息100万元,法院查到段某名下书店的合伙份额,故欲执行其合伙份额,下列选项正确的是?

A.王某和于某均愿意行使优先购买权,则王某和于某平均购买段某合伙份额

B.王某和于某均不愿意购买段某合伙份额,则法院可将该合伙份额处置给他人

C.王某和于某均不愿意购买段某合伙份额,则王某有义务帮助段某办理退伙手续

D.王某和于某均愿意行使优先购买权,且无法达成一致,则王某和于某按出资比例购买段某合伙份额

[考点]合伙份额强制执行

[解析]依据《合伙企业法》第42条第2款“人民法院强制执行合伙人的财产份额时,应当通知全体合伙人,其他合伙人有优先购买权;其他合伙人未购买,又不同意将该财产份额转让给他人的,依照本法第51条的规定为该合伙人办理退伙结算,或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算”的规定,本案中,在王某、于某不愿意行使优先购买权的前提下,法院可将该财产份额转让给他人,B项正确;只有在王某、于某既不行使优先购买权,又不同意法院处置给其他人时,才为段某办理退伙结算,C项错误;且王某、于某行使优先购买权,其比例要么先有协议,要么在行使时协商,协商不成时则按各自所占有份额比例,如果比例无法确定,则平均购买。由于王某、于某的份额比例既定,则自然协商不成,按各自比例购买段某份额。A项错误,D项正确。

[答案]BD

56.2019年2月7日,东城市法院受理了针对天利公司的破产重整申请,并指定甲律师事务所担任管理人。为继续营业甲律师事务所向天利公司股东东鹏建设公司借款50万元;向天利公司股东天地公司借款100万元,并以天利公司的厂房设定抵押担保(破产申请受理前,该厂房已为银行2000万元贷款设定了抵押担保)。重整期间,天利公司经营状况进一步恶化,2019年7月2日,法院宣告天利公司破产。对此,下列说法正的是?

A.东鹏建设公司50万元债权应当作为破产债权,劣后于职工债权和税金获得清偿

B.天地公司100万元债权应当作为共益债务,劣后于职工债权,但优先于普通破产债权获得清偿

C.天地公司100万元债权应当作为共益债务,优先于职工债权获得清偿

D.天利公司厂房经拍卖获得价款2000万元,天地公司可在其债权金额范围内优先于银行获得清偿

[考点]破产重整、共益债务、优先受偿

[解析]依据《破产法》第42条“…… (4)为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务;……”以及第43条“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿”的规定,本题中向天利公司股东东鹏建设公司借款50万元,向天地公司借款100万元,都属于共益债务,不属于破产债权,应优先于职工债权获得清偿。同时,依据《破产法司法解释(三)》第2条第1款“破产申请受理后,经债权人会议决议通过,或者第1次债权人会议召开前经人民法院许可,管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第42条第4项的规定优先于普通破产债权清偿的,人民法院应予支持,但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的,人民法院不予支持”的规定,AB项错误,C项正确。

依据《破产法》第75条第2款“在重整期间,债务人或者管理人为继续营业而借款的,可以为该借款设定担保”的规定,甲律师事务所为营业而向天地公司借款100万元所设定的抵押,在破产清算时,其也享有别除权的地位,优先于破产费用和共益债务的“超优先权。但同为“别除权”的设定,天地公司债权范围的担保权效力较银行担保物权在后,原因:(1)从其本质属性,其是共益债务的担保权,而银行设定的“别除权”优先于共益债务,因而银行的担保物权优先;(2)从设定担保的时间先后,银行的担保物权设定时间在先,也应当优先。同时,依据《破产法司法解释(三)》第2条第2款“管理人或者自行管理的债务人可以为前述借款设定抵押担保,抵押物在破产申请受理前已为其他债权人设定抵押的,债权人主张按照物权法第199条规定的顺序清偿,人民法院应予支持”的规定,表明如果都登记,则登记在先的优先;都未登记,则按债权比例。D项错误。

[答案]C

57.2019年6月,法院受理大江有限公司破产并同时指定了甲律师事务所为管理人。2019年9月,甲律师事务所欲处分大江公司的一处不动产。下列选项说法正确的是?

A.大江公司经理可以被选为债权人委员会成员

B.要经过债权人会议表决通过

C.债权人会议可以将该事项决策权授权给债权人委员会

D.经过债权人委员会表决同意管理人才可以处分

[考点]管理人职责

[解析]依据《破产法》第67条“债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过9人”的规定,债权人委员会成员中债权人派出的只能是1名职工代表或是工会代表,公司高级管理人员不可以选为债权人委员会成员。A项错误。

依据《破产法司法解释(三)》第15条第1款“管理人处分企业破产法第69条规定的债务人重大财产的,应当事先制作财产管理或者变价方案并提交债权人会议进行表决,债权人会议表决未通过的,管理人不得处分”的规定,管理人处分不动产需要经过债权人会议表决通过,才能实施处分行为。B项正确。

依据《破产法司法解释(三)》第15条第2款“管理人实施处分前,应当根据企业破产法第69条的规定,提前10日书面报告债权人委员会或者人民法院。债权人委员会可以依照企业破产法第68条第2款的规定,要求管理人对处分行为作出相应说明或者提供有关文件依据”和第13条“债权人会议可以依照企业破产法第68条第1款第4项的规定,委托债权人委员会行使企业破产法61条第1款第2、3、5项规定的债权人会议职权。债权人会议不得作出概括性授权,委托其行使债权人会议所有职权”的规定,而债权人会议不得概括性授权,也不得把此项决策权利授权给债权人委员会,债权人委员会只有监督和向法院提出建议的权利,但无权表决同意。CD项错误。

[答案]B

58.2018年1月,甲乙两公司签订供货协议,为了支付货款,甲公司向乙公司签发票面金额为100万元的银行承兑汇票。该汇票经大华银行承兑后,乙公司为了支付价款,于2018年8月10日将其背书给丙公司。2019年9月,丙公司向银行提示付款,才得知:2018年8月1日第三人向法院申请公示催告,并已经作出除权判决。对此,下列说法正确的是?

A.甲公司仍须对丙公司承担对票据责任

B.乙公司应当向丙公司承担票据责任

C.付款银行应当承担丙公司的损失

D.付款银行可以拒付

[考点]银行汇票、票据责任、除权判决

[解析]依据《民事诉讼法》第222条“没有人申报的,人民法院应当根据申请人的申请,作出判决,宣告票据无效。判决应当公告,并通知支付人。自判决公告之日起,申请人有权向支付人请求支付”的规定,除权判决后,该汇票对持票人及前手都已失效;且依据《票据法司法解释》)第 16 条第 1 款第(3)项“票据债务人以人民法院作出的除权判决已经发生法律效力对持票人提出抗辩,人民法院应予支持”的规定,票据债务人者可以此抗辩持票人主张的票据权利。ABC错误,D项正确。

[答案]D

59.2018年1月,甲将其自卸车向天平保险公司投保财产损失险,在甲与保险公司签订的《保险合同》中写明甲已知悉免责条款。7月10日,甲将自卸车转让给乙并通知了保险公司,但未告知乙免责条款。9月5日,乙在使用自卸车时,发生交通事故,但是按照保单属于保险公司的免责范围。对此,下列说法正确的是?

A.甲有告知乙免责条款的义务

B.甲可向天平保险公司主张赔偿

C.乙可向天平保险公司主张赔偿

D.天平保险公司不能引用免责条款主张免责

[考点]财产保险合同、免责条款

[解析]依据《保险法司法解释(四)》第2条“保险人已向投保人履行了保险法规定的提示和明确说明义务,保险标的受让人以保险标的转让后保险人未向其提示或者明确说明为由,主张免除保险人责任的条款不生效的,人民法院不予支持”的规定,知悉免责条款的投保人和保险标的受让人都不能主张免责条款不生效,保险人可以引用免责条款免责,除非该免责条款违反法律和行政法规的规定。但在甲乙双方的买卖合同交易过程中,甲有义务告知乙关于自卸车投保和免责条款的义务。A项正确,BCD错误。

[答案]A

60.甲为自己投保重大疾病险,体检的时候初步诊断为甲状腺结节,并可能发展为甲状腺癌,保险公司员工张某知情仍然想办法帮甲办理了人身保险,保险合同中受益人写明为“法定”继承,后甲因癌症死亡,对于保险公司的赔付,下列说法正确的是?

A.甲指定的受益人无效

B.保险金应当由妻子和儿子平分

C.保险公司可以解除合同

D.保险公司可以拒赔

[考点]人身保险合同、保险赔付

[解析]依据《保险法司法解释(三)》第9条“投保人指定受益人未经被保险人同意的,人民法院应认定指定行为无效。当事人对保险合同约定的受益人存在争议的,除投人人、被保险人在保险合同之外另有约定的,按照以下情形分别片:(1)受益人约定为‘法定’或者‘法定继承人的’,以继承法规定的法定继承人为受益人:……”的规定,甲指定受益人为“法定”是合法有效的。A项错误。

依据《保险法司法解释(三)》第12条“投保人或者被保险人指定数人为受益人,部分受益人在保险事故发生前死亡、放弃受益或者依法丧失受益权的,该受益人应得的受益份额按照保险合同的约定处理;保险合同没有约定或者约定不明的,该受益人应得的受益份额按照以下情形分别处理:(1)未约定受益顺序和受益份额的,由其他受益人平均享有;……”的规定,由于甲在指定受益人时,只确定为”法定“继承人,但未约定受益顺序和受益份额,则其法定继承人的受益平均享有。B项正确。

依据《保险法司法解释(二)》第7条“保险人在保险合同成立后知道或者应当知道投保人未履行如实告知义务,仍然收取保险费,又依照保险法第16条第2款解除合同的,人民法院不予支持”的规定,本案中保险公司员工张某知晓甲的情况仍然为其办理的人身保险,因而保险合同的合法有效的,保险公司无权解除该合同。C项错误。

依据《保险法司法解释(二)》第8条“保险人未行使合同解除权,直接以存在保险法第16条第4款、第5款规定情形为由拒绝赔偿的,人民法院不予支持。但当事人就拒绝赔偿事宜及保险合同存续另行达成一致的情况除外”的规定,本案中保险合同成立生效,保险公司就应当理赔,而无权拒绝。D项错误。

[答案]B

61.甲公司请乙为公司调试机器,约定如果调试出现事故,对于机器的损失乙只承担10%,甲公司承担90%。甲公司向保险公司为该批设备投保财产损失险。经保险公司询问,甲并未告知保险公司其与乙之间的约定。机器调试中发生事故,毁坏了价值100万元的设备。保险公司随后进行了全额赔偿。下列选项说法正确的是?

A.保险公司可以向乙请求赔偿10万

B.保险公司可以向乙请求赔偿在保险额度内的所有款项

C.保险公司可以主张免责协议无效

D.保险公司可以向甲请求返还10万元保险金

[考点]财产保险理赔、告知义务

[解析]依据《保险法》第60条“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”的规定,保险公司可以在赔付后享有对乙方的代位请求权,其代位请求权的范围是被保险人甲公司对乙请求赔偿的权利,即10万(100万元设备的10%)。A项正确,B项错误。

依据《保险法》第61条“保险事故发生后,保险人未赔偿保险金之前,被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的,保险人不承担赔偿保险金的责任。保险人向被保险人赔偿保险金后,被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的,该行为无效。被保险人故意或者因重大过失致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的,保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金”的规定,如在保险公司赔付后,甲公司免除乙的赔付责任,则保险公司可以主张其无效,且保险公司可以向甲公司请求返还10万元保险金。CD项正确。

[答案]ACD

62.2016年张安买了保险金额为20万元的死亡保险,期限是5年,被保险人是妻子李灵,受益人是儿子张小安,张安已经将保费全部缴清。2018年张安需要钱做生意,就想向保险公司解除保险合同,并要求返还保单的现金价值,李灵和张小安都不同意。下列选项说法正确的是?

A.不能解除因为李灵不同意

B.不能解除因为张小安不同意

C.张安可以自行解除保险合同

D.若妻子李灵向张安支付了相当于保单现金价值的款项,则张安不得解除保险合同

[考点]保险合同解除

[解析]依据《保险法司法解释(三)》第17条“投保人解除保险合同,当事人以其解除合同未经被保险人或者受益人同意为由主张解除行为无效的,人民法院不予支持,但被保险人或者受益人已向投保人支付相当于保险单现金价值的款项并通知保险人的除外”的规定,AB项错误,D项正确。

依据《保险法》第15条“除本法另有规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立后,投保人可以解除合同,保险人不得解除合同”的规定,投保人随时有权解除合同,C项正确。

[答案]CD

63.甲厂商占相关市场份额70%,与其下游经销商签订特许经销协议,约定价格商品价格不得低于2000元。对于此行为下列说法正确的是?

A.横向垄断协议

B.滥用市场支配地位

C.纵向垄断协议

D.正常市场竞争行为

[考点]垄断协议

[解析]本案中,四厂商与下游经销商签订特许经营协议的行为,实质上是通过协议约定价格的方式来占有和控制市场份额,形成一种纵向垄断。依据《反垄断法》第14条“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:(1)固定向第三人转售商品的价格;(2)限定向第三人转售商品的最低价格;(3)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”的规定,C项正确,ABD项错误。

[答案]C

64.跑跑公司是一家新能源电动车公司,技术领先,具有较高的市场份额。为了提高竞争力,与其他企业达成如下协议,关于应当向反垄断执法机构申报或说明的情况判断正确的是?

A.与电池公司达成协议,共建锂电池研发中心,需要事先申报

B.收购某电池公司85%股权,并达到国务院规定的申报标准,需提交该次收购对电动车市场竞争状况影响的说明

C.步步通公司是跑跑公司子公司(持股比例51%),跑跑公司收购其他股东股权,在步步通公司持股比例上升为67%,并达到国务院规定的申报标准需要事先申报

D.运能公司是跑跑公司和达达公司母公司,在两家公司持股比例均为55%。现跑跑公司收购达达公司70%股权,达到国务院规定的申报标准,需要事先申报

[考点]经营者集中

[解析]依据《反垄断法》第15条“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的,不适用本法第13条、第14条的规定:(1)为改进技术、研究开发新产品……”的规定,与电池公司达成的协议,不够成垄断协议,也就不是反垄断执法机构管辖的范围,不需要事先申报。A项错误。

依据《反垄断法》第23条“经营者向国务院反垄断执法机构申报集中,应当提交下列文件、资料:(1)申报书;(2)集中对相关市场竞争状况影响的说明;(3)集中协议;(4)参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告;(5)国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料”的规定,公司实施经营者集中,达到国务院规定的申报标准后,提交“集中对相关市场竞争状况影响”的说明材料是必要内容。B项正确。

依据《反垄断法》第22条“经营者集中有下列情形之一的,可以不向国务院反垄断执法机构申报:(1)参与集中的1个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的;(2)参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的”的规定,以上2种情况免于申报。CD项错误。

[答案]B

65.网络刷单构成什么?

A.虚假宣传

B.不正当竞争

C.构成诋毁商誉

D.网络不正当竞争

[考点]虚假宣传

[解析]“刷单”,只是在网络环境下的一个笼统的称呼,一般来说,是店家付款请人假扮顾客,用以假乱真的购物方式提高网店的排名和销量获取销量及好评吸引顾客。根据《反不正当竞争法》第8条“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”的规定,刷单构成了虚假宣传。A项正确,BCD项错误。

[答案]A

66.甲在红星超市购买奶粉一桶,超市附赠一瓶酸梅汁。酸梅汁在包装上注明低温保存,保质期3天。为此甲专门购买雪纷飞牌冰箱一台,将酸梅汁放入冰箱保存。第二天冰箱压缩机损坏,不能制冷,甲饮用后食物中毒被送进医院。对此,下列说法正确的是?

A.经质量检验,该批酸梅汁不符合食品安全标准,甲向超市求偿,超市可以酸梅汁为赠品,甲未支付对价为由拒赔

B.经质量检验,该批酸梅汁不符合食品安全标准,甲可直接向酸梅汁生产厂家索赔

C.经质量检验,该批酸梅汁不符合食品安全标准,甲可直接向奶粉生产厂家索赔

D.若酸梅汁系因冰箱损坏变质,则甲可就其医疗费、误工费等损失向冰箱生产者要求赔偿

[考点]食品安全责任

[解析]依据《合同法》第191条“赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任。附义务的赠与,赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任”的规定,红星超市仍然需要对赠送的酸梅汁的产品责任负责。且依据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第4条“食品、药品生产者、销售者提供给消费者的食品或者药品的赠品发生质量安全问题,造成消费者损害,消费者主张权利,生产者、销售者以消费者未对赠品支付对价为由进行免责抗辩的,人民法院不予支持的规定,超市的抗辩理由不成立。A项错误。

依据《食品安全法》第148条“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的,可以向经营者要求赔偿损失,也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者,应当实行首负责任制,先行赔付,不得推诿;属于生产者责任的,经营者赔偿后有权向生产者追偿;属于经营者责任的,生产者赔偿后有权向经营者追偿”的规定,酸梅汁不符合标准造成损害,应由酸梅汁的生产厂家负责赔偿;如果是经营者的原因导致该酸梅汁不符合标准,则由经营者负责赔偿。B项正确,C项错误。

依据《合同法》第113条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”和《侵权责任法》第6条“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任”的规定,产品责任买卖合同的相对性决定了产品责任只能追偿产品本身经营厂家的违约责任或是侵权责任,且是可以预见到的因违反合同可能造成的损失,本案中导致冰箱损坏可以预见的责任是放在冰箱中的食品变质等价值责任,而不能预见到使用人食用变质食品造成的其他损害。D项错误。

[答案]B

67.某超市举办促销活动,购买某品牌榨汁机一台就赠送一罐某品牌奶粉。张奶奶购买了一台榨汁机获得了赠品奶粉一罐,回到家中,张奶奶冲喝了奶粉后,上吐下泻,在医院治疗7天。张奶奶去超市主张损害赔偿。超市以张奶奶没有支付奶粉费用为由拒绝赔偿。下面选项说法正确的是?

A.超市承担违约责任赔偿

B.超市承担侵权责任赔偿

C.张奶奶自行承担损失

D.奶粉厂家有义务赔偿

[考点]消费者权益、产品责任

[解析]依据《合同法》第191条“赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任。附义务的赠与,赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任”的规定,超市促销活动所赠送的奶粉是有义务的赠与,即消费者需要购买榨汁机一台。因而超市需要负《消费者权益保护法》《产品质量法》等法律规定的相应责任。

依据《消费者权益保护法》第18条“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务,应当向消费者作出真实的说明和明确的警示,并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法”的规定,某超市应当对未尽到赠予产品的质量保障安全义务而承担相应的合同违约责任。A项正确。

依据《产品质量法》第42条“由于销售者的过错使产品存在缺陷,造成人身、他人财产损害的,销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的,销售者应当承担赔偿责任”和《侵权责任法》第41条“因产品存在缺陷造成他人损害的,生产者应当承担侵权责任”及第42条“因销售者的过错使产品存在缺陷,造成他人损害的,销售者应当承担侵权责任;销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的,销售者应当承担侵权责任”的规定,本案中,并没有指出针对商场对奶粉的缺陷质量问题是否存在过错,因而其不需要承担侵权责任。B项错误。

依据《消费者权益保护法》第40条第2款“消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的,可以向销售者要求赔偿,也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿。属于销售者责任的,生产者赔偿后,有权向销售者追偿”的规定,本案中奶粉厂家因奶粉的质量问题而应当承担赔偿责任。C项错误,D项正确。

[答案]AD

68.玩具协会举办展销会,甲公司借用乙公司营业执照,租赁了丙公司柜台出售丁公司生产的拼图,消费者张大力购买拼图后发现少一块,准备索赔,发现展销会已经结束。张大力有权找谁进行赔偿?

A.有权找玩具协会进行赔偿

B.有权找乙公司进行赔偿

C.有权找丁公司进行赔偿

D.有权找丙公司进行赔偿

[考点]产品展销责任

[解析]依据《消费者权益保护法》第43条“消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务,其合法权益受到损害的,可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后,也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后,有权向销售者或者服务者追偿”的规定,消费者消费的产品出现质量问题,消费者可以找销售者、生产者、服务者;在展销会结束以后,消费者可以找展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。ACD项正确。

依据消费《消费者权益保护法》第42条“使用他人营业执照的违法经营者提供商品或者服务,损害消费者合法权益的,消费者可以向其要求赔偿,也可以向营业执照的持有人要求赔偿”的规定,消费者可以找营业执照的持有人要求赔偿。B项正确。

[答案]ABCD

69.乙有限公司经营严重困难,拖欠某商业银行贷款,乙公司欲通过“债转股”的方式清偿银行债务,下列选项说法正确的是?

A.乙公司可以向某商业银行出让自己的股权,并将所得价款用来偿还银行欠款

B.乙公司向某商业银行出让股权后银行可直接转让自己取得的股权

C.商业银行将其债权转让给资产管理公司,由资产管理公司完成对乙公司的债转股

D.拖欠商业银行贷款3年以上,才能通过股权转让价款偿还银行贷款

[考点]银行“债转股”

[解析]依据《商业银行法》第43条“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务,不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资,但国家另有规定的除外”和国务院《关于市场化银行债转股的指导意见》第3条第2款“除国家另有规定外,银行不得直接将债权转为股权。银行将债权转为股权,应通过向实施机构转让债权、由实施机构将债权转为对象企业股权的方式实现”的规定,商业银行不得对向其他企业投资,即不能直接成为股东,只能通过资产管理公司、保险管理公司等进行“债转股”。AB项错误,C项正确。

依据我国《民法总则》第188条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年。法律另有规定的,依照其规定”的规定,银行主张诉讼请求的诉讼时效不得超过3年。因而,对于银行债务,银行要么是3年内进行起诉,要么进行“债转股”等方式处置。D项错误。

[答案]C

70.张老师获得学校的科研奖金10万元,稿酬3万元,监考费200元,获得最佳老师称号所得奖金1000元,同时中彩票500元。对于张老师个人所得税的计算,下列选项正确的是?

A.稿酬和监考费合并纳税

B.最佳老师所获奖金按照意外所得纳税

C.彩票500元适用累进税率

D.学校科研奖金不收税

[考点]个人所得税

[解析]依据《个人所得税法》第2条“下列各项个人所得,应当缴纳个人所得税:(1)工资、薪金所得;(2)劳务报酬所得;(3)稿酬所得;(4)特许权使用费所得;(5)经营所得;(6)利息、股息、红利所得;(7)财产租赁所得;(8)财产转让所得;(9)偶然所得。居民个人取得前款第1项至第4项所得(以下称综合所得),按纳税年度合并计算个人所得税;;非居民个人取得前款第1项至第4项所得,按月或者按次分项计算个人所得税。纳税人取得前款第5项至第9项所得,依照本法规定分别计算个人所得税”的规定,本案中监考费为劳务所得,与稿酬合并为“综合所得”,科研奖金一般纳入绩效,为工次薪金的一部分,而中彩票则为偶然所得(意外所得)。AB项正确。

依据《个人所得税法》第3条“个人所得税的税率:(1)综合所得,适用3%至45%的超额累进税率(税率表附后);(2)经营所得,适用5%至35%的超额累进税率(税率表附后);(3)利息、股息、红利所得,财产租赁所得,财产转让所得和偶然所得,适用比例税率,税率为20%”的规定,彩票属于偶然所得,适用比例税率,税率为20%。C项错误。

依据《个人所得税法》第4条第1款“(1)省级人民政府、国务院部委和中国人民解放军军以上单位,以及外国组织、国际组织颁发的科学、教育、技术、文化、卫生、体育、环境保护等方面的奖金;……”的规定,学校科研奖金仍需要缴纳税收。D项错误。

[答案]AB

71.一个工业园一个公司有一个仓库,县城乡管理部门在巡逻的时候发现,这个公司为了存放货物私自在仓库里边挖地下室,还在仓库上边建筑工人的临时工棚。根据城乡规划法下列哪些选项是正确的?

A.公司能补办工棚的建设许可证

B.公司能补办地下室的规划许可证

C.管理部门可以直接责令限期拆除工棚,并处罚款

D.可以直接填埋地下室

[考点]规划许可

[解析]依据《城乡规划法》第64条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价5%以上10%以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价10%以下的罚款”的规定,对于未取得建设规划许可证或不按建设规划许可证进行建设的,其处罚为停止建设、罚款和限期拆除、没收实物或者违法收入等,而不能采取补办的救济措施。AB项错误。

依据《城乡规划法》第66条“建设单位或者个人有下列行为之一的,由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除,可以并处临时建设工程造价1倍以下的罚款:(1)未经批准进行临时建设的;(2)未按照批准内容进行临时建设的;(3)临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的”的规定,县城乡管理部门有权可以直接责令违法违规者限期拆除违章建筑物,并处罚款。C项正确。

依据《城乡规划法》第68条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定,城乡主管部门不可以直接采取强制措施,只有在实施行政处罚后而违法人仍不改正的情形下,才可以采取强制措施。D项错误。

[答案]C

72.某动物园欲建设索道项目,但施工过程中产生噪音污染,对于附近居民产生重大影响。下列对于动物园的环境影响评价说法正确的是?

A.环境影响报告书中应加入经济损益分析

B.环境影响报告书需要备案

C.需付费才可获得环评审批

D.动物园的环境影响评价,应与规划的环境影响评价保持一致

[考点]环境影响评价

[解析]依据《环境影响评价法》第17条“建设项目的环境影响报告书应当包括下列内容:(1)建设项目概况;(2)建设项目周围环境现状;(3)建设项目对环境可能造成影响的分析、预测和评估;(4)建设项目环境保护措施及其技术、经济论证;(5)建设项目对环境影响的经济损益分析;(6)对建设项目实施环境监测的建议;(7)环境影响评价的结论”的规定,经济损益分析是环境影响报告的必备内容之一。A项正确。

依据《环境影响评价法》第22条“建设项目的环境影响报告书、报告表,由建设单位按照国务院的规定报有审批权的生态环境主管部门审批。……审批部门应当自收到环境影响报告书之日起60日内,收到环境影响报告表之日起30日内,分别作出审批决定并书面通知建设单位。国家对环境影响登记表实行备案管理。审核、审批建设项目环境影响报告书、报告表以及备案环境影响登记表,不得收取任何费用”的规定,环境影响报告书和报告表需要审批,只有环境影响登记表实行备案管理,所有的审批和备案都不需要交费。BC项错误。

依据《环境影响评价法》第18条“建设项目的环境影响评价,应当避免与规划的环境影响评价相重复。作为一项整体建设项目的规划,按照建设项目进行环境影响评价,不进行规划的环境影响评价。已经进行了环境影响评价的规划包含具体建设项目的,规划的环境影响评价结论应当作为建设项目环境影响评价的重要依据,建设项目环境影响评价的内容应当根据规划的环境影响评价审查意见予以简化”的规定,动物园的建设环境影响评价与规划的环境影响评价应不相重复。D项错误。

[答案]A

73.甲省乙省修高速做了环境环评,后来道路拓展到丙省需要再做环评,下列说法正确的是?

A.重新做环评

B.在原来环评基础上补充

C.未做环评不得开工

D.新环评交丙省环保部门审核

[考点]环境影响评价

[解析]依据《环境影响评价法》第24条“建设项目的环境影响评价文件经批准后,建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动的,建设单位应当重新报批建设项目的环境影响评价文件”的规定,甲省乙省高速道路拓展到丙省,实际上整个建设项目的规模扩大了,因而需要重新做环评。A项正确,B项错误。

依据《环境影响评价法》第25条“建设项目的环境影响评价文件未依法经审批部门审查或者审查后未予批准的,建设单位不得开工建设”的规定,至丙省的道路如果没有做环评则不得开工建设。C项正确。

依据《环境影响评价法》第23条“国务院生态环境主管部门负责审批下列建设项目的环境影响评价文件:(1)核设施、绝密工程等特殊性质的建设项目;(2)跨省、自治区、直辖市行政区域的建设项目;(3)由国务院审批的或者由国务院授权有关部门审批的建设项目。前款规定以外的建设项目的环境影响评价文件的审批权限,由省、自治区、直辖市人民政府规定。建设项目可能造成跨行政区域的不良环境影响,有关生态环境主管部门对该项目的环境影响评价结论有争议的,其环境影响评价文件由共同的上一级生态环境主管部门审批“的规定,环境影响评价是按照属地原则,由省、自治区、直辖市人民政府规定进行,在丙省的高速项目应交由丙省的生态环保部门进行审核。D项正确。

[答案]ACD

74.学校对主干道进行规划,决定砍伐道路上的一些树木,学校为砍伐树木办理了许可证,许可证许可学校可砍伐10课。但最后学校砍了20棵。下列说法错误的是?

A. 学校应栽10棵,并补种50棵

B.学校应要求相关部门代为补种,并负担相关费用

C.学校在办理许可证时,应提交相关伐树调查文件

D.学校应在次年完成补种

[考点]采伐许可、滥伐林木

[解析]依据《森林法》第76条第2款“滥伐林木的,由县级以上人民政府林业主管部门责令限期在原地或者异地补种滥伐株数1倍以上3倍以下的树木,可以处滥伐林木价值3倍以上5倍以下的罚款”的规定,学校被许可砍伐10棵树木,却砍伐了20棵,属于滥伐10棵的行为,应在更新10棵的基础上,并补种10-30棵。A项错误。

依据《森林法》第81条“违反本法规定,有下列情形之一的,由县级以上人民政府林业主管部门依法组织代为履行,代为履行所需费用由违法者承担:(1)拒不恢复植被和林业生产条件,或者恢复植被和林业生产条件不符合国家有关规定;(2)拒不补种树木,或者补种不符合国家有关规定”的规定,林业主管部门在学校不履行更新和补种的义务的情形下有树林求学校交相关费用,由其代为补种,但学校无权要求相关部门代种。B项错误。

依据《森林法》第58条“申请采伐许可证,应当提交有关采伐的地点、林种、树种、面积、蓄积、方式、更新措施和林木权属等内容的材料。超过省级以上人民政府林业主管部门规定面积或者蓄积量的,还应当提交伐区调查设计材料”的规定,只有超过省级以上人民政府林业主管部门规定的面积或者蓄积量的,才需要提交伐区调查材料。C项错误。

依据《森林法》第60条“有下列情形之一的,不得核发采伐许可证:(1)采伐封山育林期、封山育林区内的林木;(2)上年度采伐后未按照规定完成更新造林任务;(3)上年度发生重大滥伐案件、森林火灾或者林业有害生物灾害,未采取预防和改进措施;(4)法律法规和国务院林业主管部门规定的禁止采伐的其他情形”的规定,一般来说,补种任务应当按照采伐规划在同年度完成。D项错误。

注意:《森林法》已于2019年12月28日进行修订,并于2020年7月1日起施行。对于上述2019年的有关森林法的考核内容原本应适用没有修订前的法律。此处编写时按照修订后的法律规定作了一定调整。

[答案]ABCD

75.刘某应聘至华荣公司,自2017年1月1日正式入职后一直在该公司工作,华荣公司没有和刘某订立书面劳动合同。2018年7月1日,刘某向仲裁委提出仲裁申请,要求华荣公司支付双倍工资并解除劳动合同。对此下列说法正确的是?

A.华荣公司应当向刘某支付经济补偿金

B.刘某要求华荣公司支付双倍工资的仲裁时效已过

C.刘某可以要求华荣公司支付17个月的双倍工资

D.华荣公司与刘某已经订立了死固定期限劳动合同

[考点]解除劳动合同、劳动仲裁

[解析]依据《劳动合同法》第82条“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付2倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资”和《劳动合同法实施条例》第7条“用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满1个月的次日至满1年的前1日应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付2倍的工资,并视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定,超过1年用人单位仍未订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当支付11个月的双倍工资,如用人单位或劳动者不愿意再订立,则用人单位还需依《劳动合同法》第47条向劳动者支付经济补偿金。A项正确,C项错误。

依据《劳动争议仲裁调解法》第27条“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定,本案中,由于华荣公司与刘某一直未订立劳动合同而计算的双倍工资应算至2018年1月1日。因而关于双倍工资的计算时效起点也应从此日算起,在不超过1年的时间内有效。B项错误。

依据《劳动合同法》第14条“无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(1)劳动者在该用人单位连续工作满10年的;(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的;(3)连续订立2次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形,续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定,华荣公司与刘某超过1年没有订立书面合同,应当签订无固定期限合同,但不是死合同。D项错误。

[答案]A

76.甲去应聘职位,a厂给的待遇是每天工作3小时,每周工作7天,按小时算工资。b厂给的待遇是每天工作2小时,每周工作6天,a厂想挽留以下做法正确的是:

A.每天工作4小时

B.每20天结一次工资

C.试用期改为3天

D.在不影响a厂工作的前提下允许其同时在两厂工作

[考点]非全日制用工

[解析]依据《劳动合同法》第68条“非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时的用工形式”的规定,a厂给予甲的每天工作4小时,每周工作7天的做法违法。A项错误

依据《劳动合同法》第72条“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日”的规定,a厂给予甲每20天结一次工资的做法违法。B项错误。

依据《劳动合同法》第70条“非全日制用工双方当事人不得约定试用期”的规定,a厂设定给予甲3天试用期不合法。C项错误。

依据《劳动合同法》第69条“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与1个或者1个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行”的规定,非全日制用工非常灵活,只要不产生工作上的冲突,在1个以上单位工作都是可以的。D项正确。

[答案]D

77.甲公司某产品销售额惨淡,为了提高销售额,要求乙劳务派遣公司派出一名具有销售经验的张某协助经营,关于劳务派遣,下列选项正确的是?

A.甲公司以对张某进行培训但仍未达到销售业绩为由,将其退回到乙公司

B.张某可以担任甲公司的总经理

C.乙公司可以和张某签订为期一年的劳动合同

D.张某通过作假的方式提高自己的销售额,甲公司发现后可以将张某退回

[考点]劳务派遣

[解析]依据《劳动合同法》第40条“有下列情形之一的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后,可以解除劳动合同:……(2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;……”的规定,A项正确。

依据《劳动合同法》第66条“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;……”的规定,BC项错误。

依据《劳动合同法》第39条”劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(1)在试用期间被证明不符合录用条件的;(2)严重违反用人单位的规章制度的;(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;……”的规定,D项正确。

[答案]AD

78.快递员方某送快递时因电瓶车速度过快,误入人行道撞倒退休职工张大爷,快递员重伤,经鉴定为一级伤残,张大爷轻微伤。下列选项正确的是?

A.快递员方某有权申请从工伤保险基金中按月发放伤残津贴

B.快递公司能以快递员过错为由拒赔

C.张大爷可以直接使用医疗保险账户,支取医疗费用

D.如果快递公司未依法缴纳工伤保险费,也不支付工伤保险待遇,可从工伤保险基金中先行

[考点]工伤保险

[解析]依据《工伤保险条例》第14条“职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:……(6)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”的规定,快递员方某受重伤是由于其本人承担主要责任的交通事故,则不享有工伤保险待遇。A项错误,B项正确。

依据《社会保险法》第30条“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围:(1)应当从工伤保险基金中支付的;(2)应当由第三人负担的;(3)应当由公共卫生负担的;(4)在境外就医的。医疗费用依法应当由第三人负担,第三人不支付或者无法确定第三人的,由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后,有权向第三人追偿”的规定,基于第三人原因的治疗,需在第三人不支付或无法确定第三人的情形下才可以由基本医疗保险基金先行支付。C项错误。

依据《社会保险法》第41条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的,由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的,从工伤保险基金中先行支付”的规定,D项正确.

[答案]BD

79.退伍军人方某在甲公司担任司机一职,甲公司没有为其缴纳社会保险,然后因工作事务接送客人时发生车祸,导致方某在部队时产生的旧伤复发,但其在役时作过伤残鉴定,为5级伤残,且有伤残军人证,以下说法正确的是?

A.方某可同时享受工伤保险和退役军人保险

B.工伤保险待遇由军人保险基金先行支付

C.方某应每月从甲公司领取伤残补助金

D.工伤保险待遇应从工伤保险基金中领取

[考点]工伤保险、军人退役保险

[解析]依据《军人保险法》第23条“军人退出现役后参加职工基本医疗保险的,由军队后勤(联勤)机关财务部门将军人退役医疗保险关系和相应资金转入地方社会保险经办机构,地方社会保险经办机构办理相应的转移接续手续”的规定,军人退役后其医疗等保险基金关系已转入地方,适用社会保险法的相关规定。且依据《工伤保险条例》第15条“职工有下列情形之一的,视同工伤:(1)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;(2)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;(3)职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。职工有前款第(1)项、第(2)项情形的,按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇;职工有前款第(3)项情形的,按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇”的规定,方某应享受工伤保险待遇,而不能同时享受工伤保险和退役军人保险。A项错误。

依据《社会保险法》第38条“因工伤发生的下列费用,按照国家规定从工伤保险基金中支付:(1)治疗工伤的医疗费用和康复费用;(2)住院伙食补助费;(3)到统筹地区以外就医的交通食宿费;(4)安装配置伤残辅助器具所需费用;(5)生活不能自理的,经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费;(6)1次性伤残补助金和1至4级伤残职工按月领取的伤残津贴;(7)终止或者解除劳动合同时,应当享受的1次性医疗补助金;(8)因工死亡的,其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金;(9)劳动能力鉴定费”的规定,工伤保险待遇从工伤保险基金中领取。B项错误,D项正确。

依据《社会保险法》第39条“因工伤发生的下列费用,按照国家规定由用人单位支付:(1)治疗工伤期间的工资福利;(2)5级、6级伤残职工按月领取的伤残津贴;(3)终止或者解除劳动合同时,应当享受的1次性伤残就业补助金”的规定,5级、6级伤残职工按月领取的伤残津贴是由用人单位支付的。C项正确。

[答案]CD

80.墨西哥人约翰在我国某法院涉诉,其纠纷依据我国冲突规范应适用墨西哥法,依据墨西哥法应当适用中国法,根据我国《涉外民事关系法律适用法》,下列哪些选项是正确的?

A.该纠纷应适用墨西哥实体法

B.该纠纷应依最密切联系原则选择实体法

C.该纠纷应适用中国实体法

D.因中国法与墨西哥法冲突,法院应驳回起诉

[考点] 反致

[解析]《涉外民事关系法律适用法》第9条规定:“涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法。”这一规定明确表明我国拒绝采用反致制度,我国冲突规范援引的外国法仅指该外国的实体法,不包括其冲突法,也不包括其程序法。因此,本题正确答案为A。

[答案] A

81.希腊丘比特公司与中国神话公司签订许可协议,授权其在亚洲地区独占使用其某项发明专利,许可期限十年,标的额3.28亿元,协议选择中国最高人民法院国际商事法庭管辖。协议履行到第5年,因希腊丘比特公司又给予荷兰郁金香公司同样的独占许可,中国神话公司向最高人民法院国际商事法庭起诉希腊丘比特公司,下列哪些选项是正确的?

A.本案可由最高人民法院国际商事法庭管辖,对国际商事法庭判决不服的,可以向最高人民法院本部申请再审

B.国际知名的希腊法学家尼得斯可被国际商事法庭选任为专家法官参与本案的审理

C.如果双方无异议,丘比特公司提交的证据材料必须附中文译本

D.在希腊获得的证据不论是否已办理公证、认证,均应当在法庭上质证

[考点] 国际商事法庭

[解析]《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第二条规定,“国际商事法庭受理下列案件:(一)当事人依照民事诉讼法第三十四条的规定协议选择最高人民法院管辖且标的额为人民币3亿元以上的第一审国际商事案件;(二)高级人民法院对其所管辖的第一审国际商事案件,认为需要由最高人民法院审理并获准许的;(三)在全国有重大影响的第一审国际商事案件;(四)依照本规定第十四条申请仲裁保全、申请撤销或者执行国际商事仲裁裁决的;(五)最高人民法院认为应当由国际商事法庭审理的其他国际商事案件。” 第十六条规定,“当事人对国际商事法庭作出的已经发生法律效力的判决、裁定和调解书,可以依照民事诉讼法的规定向最高人民法院本部申请再审。最高人民法院本部受理前款规定的申请再审案件以及再审案件,均应当另行组成合议庭。”因此,A项正确。《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第四条规定,“国际商事法庭法官由最高人民法院在具有丰富审判工作经验,熟悉国际条约、国际惯例以及国际贸易投资实务,能够同时熟练运用中文和英文作为工作语言的资深法官中选任。” 《最高人民法院国际商事专家委员会工作规则(试行)》第二条规定,“国际商事专家委员会由最高人民法院聘任的中外专家组成。” 国际商事法庭法官只能是中国人,国际商事专家委员可以是外国人。因此,B项错误。第九条 当事人向国际商事法庭提交的证据材料系在中华人民共和国领域外形成的,不论是否已办理公证、认证或者其他证明手续,均应当在法庭上质证。《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第九条规定,“当事人向国际商事法庭提交的证据材料系在中华人民共和国领域外形成的,不论是否已办理公证、认证或者其他证明手续,均应当在法庭上质证。当事人提交的证据材料系英文且经对方当事人同意的,可以不提交中文翻译件。”据此, C项错误,D项正确。

[答案] D

82.中国甲公司和英国乙公司签订8000万美元标的额的货物买卖合同,合同约定纠纷由中华人民共和国最高人民法院国际商事法庭管辖。根据我国法律规定,以下选项哪些是正确的?

A.因为违反级别管辖,合同约定由国际商事法庭管辖的条款无效

B.如果国际商事法庭受理此案,经当事人同意,可以委托国际商事专家委员会成员调解

C.如果国际商事法庭受理此案并作出判决,败诉方不能上诉

D.如果国际商事法庭受理此案,双方均达成统一可以用英文进行案件的审理

[考点] 国际商事法庭

[解析]《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第二条规定,“国际商事法庭受理下列案件:(一)当事人依照民事诉讼法第三十四条的规定协议选择最高人民法院管辖且标的额为人民币3亿元以上的第一审国际商事案件;(二)高级人民法院对其所管辖的第一审国际商事案件,认为需要由最高人民法院审理并获准许的;(三)在全国有重大影响的第一审国际商事案件;(四)依照本规定第十四条申请仲裁保全、申请撤销或者执行国际商事仲裁裁决的;(五)最高人民法院认为应当由国际商事法庭审理的其他国际商事案件。” 最高人民法院国际商事法庭管辖的案件标的额为3亿元人民币以上的案件,本案标的为8000万美元,超过3亿元人民币,可以约定国际商事法庭管辖,故A项错误。

《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第十二条规定,“国际商事法庭在受理案件后七日内,经当事人同意,可以委托国际商事专家委员会成员或者国际商事调解机构调解。”故B项正确。

《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第十五条规定,“国际商事法庭作出的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定。” 国际商事法庭一审终审,作出的判决不能上诉,但可以向最高人民法院本部申请再审。故C项错误。

《民事诉讼法》第二百六十二条规定,“人民法院审理涉外民事案件,应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的,可以提供,费用由当事人承担。” 《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第九条规定,当事人提交的证据材料系英文且经对方当事人同意的,可以不提交中文翻译件。可见,国际商事法庭对英文证据不要求中文翻译件,但对庭审语言并没有特殊规定,故不能按当事人的约定使用英文。D项错误。

[答案] D

83.甲国人韩某与中国人王某结婚,后因感情疏离,韩某向甲国法院起诉离婚并获得对其有利的判决。韩某向王某住所地的中国某法院申请承认甲国法院的离婚判决。中国和甲国之间没有关于法院判决承认和执行的司法协助协定,也没有相应的互惠关系。根据我国法律和司法解释,下列哪些选项是正确的?

A.由于中国和甲国既无司法协助协定也无互惠关系,法院应拒绝承认甲国离婚判决

B.如果甲国离婚判决是在王某缺席且未得到合法传唤情况下作出的,法院应拒绝承认

C.如果法院已经受理了韩某的申请,王某向同一法院起诉离婚的,法院应当受理

D.如果法院已经受理了韩某的申请,韩某不得撤回其申请

[考点] 离婚判决的承认与执行

[解析] 根据《民诉法解释》第544条第1款的规定,当事人向我国法院申请承认外国法院离婚判决不以作出判决的外国国家与我国存在共同参加的国际条约或互惠关系为前提条件。《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》第一条规定,“对与我国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决,中国籍当事人可以根据本规定向人民法院申请承认该外国法院的离婚判决。对与我国有司法协助协议的外国法院作出的离婚判决,按照协议的规定申请承认。”故A项错误。

《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》第十二条规定,“经审查,外国法院的离婚判决具有下列情形之一的,不予承认:(一)判决尚未发生法律效力;(二)作出判决的外国法院对案件没有管辖权;(三)判决是在被告缺席且未得到合法传唤情况下作出的;(四)该当事人之间的离婚案件,我国法院正在审理或已作出判决,或者第三国法院对该当事人之间作出的离婚案件判决已为我国法院所承认;(五)判决违反我国法律的基本原则或者危害我国国家主权、安全和社会公共利益。”故B项正确。

《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》第十九条规定,“人民法院受理承认外国法院离婚判决的申请后,对方当事人向人民法院起诉离婚的,人民法院不予受理。”故C项错误。

《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》第二十一条规定,“申请人的申请为人民法院受理后,申请人可以撤回申请,人民法院以裁定准予撤回。申请人撤回申请后,不得再提出申请,但可以另向人民法院起诉离婚。”故D项错误。

[答案] B

84.中国A公司向非洲甲国B公司出口一批瓷器,双方约定适用2010年《国际贸易术语解释通则》中的CIF术语。货物运到甲国时遭遇甲国内乱,部分货物因此毁损,中国和甲国均为1980年《联合国国际销售合同公约》的成员国,下列哪些选项是正确的?

A.B公司无须支付毁损部分货物货款

B.B公司有理由相信在甲国这种环境下,A公司投保了一切险和战争险

C.在没有特殊约定情况下,A公司有义务投保平安险

D.在B公司没机会验货的情况下,可以不付款

[考点] CIF贸易术语、平安险

[解析] CIF,全称Cost InsurAnCe AnD Freight,意为“成本加运费加保险费(指定目的港)”,指在装运港船上交货。卖方须支付将货物运至指定目的港所需的运费,并办理运输中的保险,卖方仅需投保最低险别,即平安险。卖方在装运港把货物装上船时即完成交货时,货物的风险由卖方转移给买方。因此,本题中,A公司有义务投保平安险,但风险自在装运港完成交货时就转移到买方,运输途中的风险由买方B公司承担。《联合国国际销售合同公约》第58条第3款规定,“买方在未有机会检验货物前,无义务支付价款,除非这种机会与双方当事人议定的交货或支付程序相抵触。” 该规定将买方付款的义务与其检验货物的权利联系在一起。但是,如果买方这种检验货物的机会与双方约定的交货或付款程序相抵触,则买方丧失其在付款前检验货物的权利。在CIF贸易术语下,卖方在装运港把货物装上船时即完成交货,在交货以后,买方即使没机会验货,也有义务付款。故本题C项正确,A项、B项和D项错误。

[答案] C

10.法国甲公司出中国乙公司出口一批葡萄酒,双方约定适用2010年《国际贸易术语解释通则》中FOB术语,法国甲公司的酒庄到装运港有一段路程需要陆路运输。现买卖双方发生纠纷诉至我国法院,下列选项正确的是?

A.中国乙公司应负责包括陆路运输在内的所有运输工作

B.法国甲公司将货物交给陆路运输的第一承运人即完成了交货

C.法国甲公司在装运港将货物装上指定船舶即完成了交货

D.法国甲公司应负责安排从酒庄到目的港的运输

[考点] FOB贸易术语

[解析] FOB,全称Free on BoArD,意为“船上交货(指定装运港)”,指卖方以在指定装运港将货物装上买方指定的船舶或通过取得已交付至船上货物的方式交货。卖方必须在装运港将货物置于买方指定的船舶上交货,承担货物在装运港船上交货前的风险和费用。买方负责安排海上运输,承担货物在装运港交货后的风险和费用。故C项正确,ABD均错误。

[答案] C

85.波兰甲公司和中国乙公司签订货物买卖合同,合同约定争议适用波兰法律。后双方发生纠纷,中国乙公司在中国某法院起诉,下列哪些选项是正确的?

A.甲乙公司应提供波兰法律

B.若双方当事人对波兰法的解释有异议,应由法院审查认定

C.双方可以在一审法庭辩论终结前变更选择适用德国法

D.若波兰甲公司认为本案由波兰法院管辖更为方便,经法院核实,可裁定驳回起诉

[考点] 外国法查明

[解析]《涉外民事关系法律适用法》第10条第1款规定:“涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。”本题中,是双方当事人约定适用波兰法律,因此有义务提供波兰法律。故A项正确。

《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第18条规定:“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见,当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的,人民法院可以予以确认;当事人有异议的,由人民法院审查认定。”故B项正确。

《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第8条第1款规定,“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的,人民法院应予准许。”故C项正确。

《民诉法解释》第五百三十二条规定,“涉外民事案件同时符合下列情形的,人民法院可以裁定驳回原告的起诉,告知其向更方便的外国法院提起诉讼:(一)被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求,或者提出管辖异议;(二)当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议;(三)案件不属于中华人民共和国法院专属管辖;(四)案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益;(五)案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内,且案件不适用中华人民共和国法律,人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难;(六)外国法院对案件享有管辖权,且审理该案件更加方便。” 只有在上述六项条件同时具备时,我国法院才可以拒绝管辖。其中一项条件是案件不涉及我国国家、公民、法人或者其他组织的利益,本题中当事人一方为我国公司,涉及我国公司利益,因此不符合这一条件。故D项错误。

[答案] ABC

86.法国甲公司与中国乙公司在中国共同设立了某合资有限责任公司,合资公司住所地在中国C区,甲公司与乙公司在合资合同中约定争议由法国法院管辖。后甲公司与乙公司就合资经营合同的履行发生争议,甲公司诉至法国某法院。中国乙公司未出庭也未表达任何意见,法国法院作出缺席审判。现法国甲公司向中国某法院申请承认和执行该判决,下列哪些选项是正确的?

A.中国乙公司所在地中级人民法院有权受理法国甲公司的申请

B.法国甲公司应提交该判决的正本或者经证明无误的副本以及中文译本

C.中国法院有权以专属管辖为由拒绝承认和执行该法国判决

D.中国法院有权以中国乙公司缺席审判为由拒绝承认甲国判决

[考点] 外国判决的承认与执行;专属管辖

[解析]《民事诉讼法》第二百八十一条规定,“外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行,也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求人民法院承认和执行。”据此,A项正确。

《民诉法解释》第五百四十三条规定,“申请人向人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,应当提交申请书,并附外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定正本或者经证明无误的副本以及中文译本。外国法院判决、裁定为缺席判决、裁定的,申请人应当同时提交该外国法院已经合法传唤的证明文件,但判决、裁定已经对此予以明确说明的除外。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约对提交文件有规定的,按照规定办理。”据此, B项正确。

作出判决的外国法院对案件具有管辖权是我国法院承认与执行外国法院的条件之一。《民事诉讼法》第二百六十六条规定,“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖。”本案争议合同为在中国履行的中外合资经营企业合同,由中国法院专属管辖。对于我国法院专属管辖的案件,当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。据此,根据我国法律,法国法院没有管辖权,中国法院有权以专属管辖为由拒绝承认法国判决。C项正确。

根据《民诉法解释》第五百四十三条规定,缺席判决并非当然拒绝承认与执行,只要申请人提交了该外国法院已经对被告合法传唤的证明文件或该判已经对此予以明确说明,制度判决就不是拒绝承认与执行的理由。D 项错误。

[答案] BC

87.中国大强公司和非洲某国拉文公司订立了设备出口合同。因目的港无直达航线,需要转船运输。合同约定的支付方式为信用证。关于拉文公司申请开立的信用证,下列哪些情形属于信用证中的“软条款”?

A.信用证要求保兑

B.信用证要求提单为已装船提单

C.信用证规定“开证行须在货物经检验合格后方可支付”

D.信用证规定“禁止转船”

[考点] 信用证中的软条款

[解析] 信用证中的“软条款”指信用证中规定一些限制性条款,或信用证的条款不清,责任不明,因而对受益人非常不利。信用证中常见的“软条款”有:(1)信用证中载有暂不生效条款。如信用证中注明“本证暂不生效,待进口许可证签发通知后生效”,或注明“等货物经开证人确认后再通知信用证方能生效”。(2)限制性付款条款。如信用证规定,“信用证项下的付款要在货物清关后才支付”,“开证行须在货物经检验合格后方可支付”,“在货物到达时没有接到海关禁止进口通知,开证行才付款”等。(3)加列各种限制。信用证中对受益人的交货和提交的各种单据加列各种限制,如“出口货物须经开证申请人派员检验,合格后出具检验认可的证书”,“货物样品先寄开证申请人认可”等。(4)对装运的限制。信用证中对受益人的交货装运加以各种限制,如“货物装运日期、装运港、目的港须待开证人同意,由开证行以修改书的形式另行通知”,信用证规定禁止转船,但实际上装运港至目的港无直达船只等。故C项和D项是信用证中的“软条款”。要求保兑和已装船提单都是符合信用证规则的合理要求。

[答案] CD

88.M县的陆羽向K县法院起诉K县的王伟偿还借款,王伟在答辩期内提交了答辩状,未提出管辖权异议。在开庭审理时,陆羽无故未到庭参诉。王伟的诉讼代理人韩立律师前来开庭,向法庭表示原被告之间订立有管辖协议,法院审查后发现双方在借款合同中的确约定了M县法院为管辖法院。下列哪一选项说法是正确的?

A.因被告王伟未提出管辖权异议,K县法院对本案有管辖权

B.王伟虽未提出管辖权异议,但K县法院应该移送管辖至M县法院

C.因陆羽无故未到庭参诉,法院应缺席判决

D.本案中纠纷的合同履行地和被告住所地都在K县

[考点] 管辖综合考查

[解析] A项考查应诉管辖。双方存在管辖协议,本来K县没有管辖权,但被告王伟未提出管辖权异议,并进行答辩,故K县法院因王伟的应诉而取得了管辖权。故A项正确。

B项考查移送管辖。既然K县法院取得了管辖权,当然无须移送管辖。故B项错误。

C项考查缺席判决。原告、有独三、作为原告的无民事行为能力的当事人的法定代理人经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理。本案中,原告陆羽无故未到庭参诉,可以按照撤诉处理,但不应当缺席判决。故C项错误。

D项考查合同纠纷案件的管辖。因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或合同履行地法院管辖。本案中被告住所地为K县。对于合同履行地,双方并无约定,按照法律规定来确定履行地。没有约定或约定不明确的,争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地;交付不动产的,不动产所在地为合同履行地;其他标的,履行义务一方所在地为合同履行地。故本案的合同履行地为M县法院。D项错误。

[答案] A

89.居住在甲市A区的顾某计划在甲市C区买一个商铺,和甲市B区的爱家房产中介签订居间合同,经爱家房产中介介绍,顾某和甲市C区的白某签订了商铺买卖合同。白某拒绝交付商铺和办理过户登记,于是顾某将爱家房产中介和白某起诉到B区法院要求交付商铺并办理过户登记,法院判决白某交付商铺并办理过户,以爱家房产中介主体不适格为由裁定驳回起诉。白某向甲市中级法院提出上诉,认为B区法院裁定爱家房产中介主体不适格的话,B区法院对其与顾某的买卖合同纠纷便无管辖权,因此在二审中提出管辖权异议。甲市中级法院的下列做法中哪一项是正确的?

A.甲市中级法院应裁定驳回管辖权异议

B.甲市中级法院应指定C区法院管辖

C.甲市中级法院应继续审理

D.甲市中级法院应移送给C区法院管辖

[考点] 管辖权异议

[解析] 管辖权异议的时间为提交答辩状期间。当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出,即在被告收到起诉状副本之日起15日内提出。按期提出的,法院才予以审查;逾期提出的,法院不予审查。异议的客体是第一审民事案件的管辖权,当事人不能对第二审、再审民事案件管辖权提出异议。当事人未在一审中提管辖权异议的,不能在二审中再提管辖权异议。本案中,白某在二审中提出管辖权异议,二审法院对该异议不予审查,当然也无须作出裁定,故A项错误,C项正确。

移送管辖和管辖权转移均是在第一审程序中出现的裁定管辖。二审程序中无该两者适用之可能。故B项、D项错误。

[答案] C

[评析与答题技巧] 本题看似题干很长,实则问题简单,前面大量的案情铺陈均为迷惑内容,对于题目的作答没有影响。问题实质就是二审中再提出针对一审法院的管辖权异议时,二审法院如何处理。在一审中提出管辖权异议时,一审法院应当审查并作出裁定;二审中提出管辖权异议时,二审法院不予审查,也无须作出裁定。

90.甲市青山环保组织因河流受到污染诉至甲市人民法院,审理时,下游乙市绿水环保组织也因同一条河流受到污染向乙市法院起诉。关于本案,下列哪一项说法是正确的?

A.甲市法院应直接将两环保组织作为共同原告继续审理

B.乙市法院立案后,由乙市法院移送至甲市法院

C.应当合并审理,并分别判决

D.报请上一级法院指定管辖

[考点] 民事公益诉讼

[解析] 对同一侵权行为分别向两个以上人民法院提起公益诉讼的,由最先立案的人民法院管辖,必要时由它们的共同上级人民法院指定管辖。

本案中,甲市法院先立案,故甲市法院取得该案的管辖权,乙市法院便无管辖权可言。如果乙市法院尚未立案,则应当不予受理,由乙市绿水环保组织可以在开庭前向甲市法院申请参加诉讼。人民法院准许参加诉讼的,列为共同原告。如果乙市法院已经立案,则应当将案件移送至甲市法院,由甲市法院一并审理。故B项正确。

由于乙市绿水环保组织是向乙市法院起诉,并非直接向甲市法院申请参加诉讼,故甲市法院无法直接将两环保组织作为共同原告进行审理,A项错误。

由于本案属于民事公益诉讼,仅有一个诉讼标的,法院审理后,不存在分别判决的问题,故C项错误。

对同一侵权行为分别向两个以上人民法院提起公益诉讼的,由最先立案的人民法院管辖,必要时由它们的共同上级人民法院指定管辖。本案中并未看到双方存在管辖权争议的情形,并非存在“必要时”,故D项错误。

[答案]B

[考点巩固] 注意区分申请参加诉讼和分别向两个以上法院提起公益诉讼。人民法院受理公益诉讼案件后,依法可以提起诉讼的其他机关和有关组织,可以在开庭前向人民法院申请参加诉讼。人民法院准许参加诉讼的,列为共同原告。对同一侵权行为分别向两个以上人民法院提起公益诉讼的,由最先立案的人民法院管辖,必要时由它们的共同上级人民法院指定管辖。

91.甲、乙、丙、丁四人按份共有一块和田玉石,甲私自与戊签订了转让协议,丙表示要行使优先购买权,乙明确表示不愿购买甲的份额,丁未作表示。现丙起诉甲,下列说法正确的是?

A.丁是共同被告,不参诉不影响审理与判决

B.乙是共同被告,不参诉不影响审理与判决

C.戊是无独立请求权第三人

D.戊是有独立请求权第三人

[考点] 无独立请求权第三人

[解析] A项、B项考查共有人的诉讼地位。丙起诉甲主张优先购买权,首先可以确定丙为原告,甲为被告。该优先购买权因按份共有关系而产生,基于共有关系产生的诉讼属于必要共同诉讼,乙、丙、丁均享有按份共有人的优先购买权,故乙和丁应为共同当事人,且为共同原告。故A项、B项错误。实际上,乙明确表示不愿购买甲的份额,即其明确表示放弃该优先购买权,放弃实体权利的共有人,不列为共同原告。丁未作表示,即为明确放弃该优先购买权,故仍列为共同原告。

C项、D项考查第三人的诉讼地位。有独三与无独三的区别在于是否能独立提出诉讼请求,若能提出独立的参与之诉,则为有独三,若不能,但与诉讼结果有利害关系,则为无独三。戊与甲签订转让协议,意在受让甲的共有份额,故与案件处理结果存在利害关系,但其对该份额并无独立的实体权利,故无法提出独立的诉讼请求,属于无独立请求权第三人。C项正确,D项错误。

[答案] C

[评析与答题技巧] 首先确定各个主体在实体法上的法律地位,根据实体法上的地位来确定诉讼地位。本题看似比较新颖,实则完全可以套用多人继承遗产中纠纷的处理方式。

92.夫妻二人因离婚纠纷诉至法院,起诉后法院进行调解并达成调解协议,法院根据调解协议制作成调解书。在送达调解书至当事人的时候,当事人发现调解书内容和调解协议内容不一致而提出异议。下列说法正确的是?

A.法院应对照调解协议补正调解书内客

B.法院应当收回调解书重新制作

C.属于当事人反悔,及时判决

D.调解书已生效,当事人应当申请再审

[考点] 裁定补正笔误

[解析] 当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议,人民法院审查后认为异议成立的,应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。据此A项正确,B项、C项、D项错误。

[答案] A

[评析与答题技巧] 即使不记得裁定补正笔误这一知识点,也可以通过排除B、C、D项来确定A项。裁判文书一经作出即具有确定力,就没有收回重新制作的说法,显然B项错误。本案中,当事人是发现调解书内容和调解协议内容不一致而提出异议,并不是不愿意调解或不接受调解的结果或对调解结果反悔,故不存在应当及时判决的情形,C项错误。调解书经当事人签收,即送达当事人才生效,本案中并未经当事人签收,故调解书尚未生效,且并不存在违反自愿、合法原则进行调解的情形,无申请再审可言,D项错误。

93.中铁路桥公司修路,项目施工到一公墓边上时,不小心碰到郭亮舅舅的坟墓,骨灰盒有细小破损。郭某索要巨额赔偿一百万元,中铁路桥公司不同意,仅同意购买同款新的骨灰盒一个。双方协商不成,郭某诉至法院,下列哪一项说法是正确的?

A.法院应裁定不予受理

B.法院应判决驳回郭某的诉讼请求

C.法院应仅部分支持郭某的请求

D.法院应支持中铁路桥公司的主张

[考点] 起诉条件

[解析] 起诉的条件:原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织;有明确的被告;有具体的诉讼请求和事实、理由。其中对于原告,我们要求必须是正当当事人,即属于案件涉及的民事实体法律关系的利害当事人。该坟墓属于郭亮舅舅的,郭某并非其舅舅的近亲属,不属于适格的原告。故法院应裁定不予受理。仅A项正确。

[答案] A

94.当事人刘某不服一审判决提起上诉。与此同时,一审甲县法院同时发现判决书利息计算错误,但当事人没有交上诉费用。对于本案,下列哪一项说法是正确的?

A.二审法院按撒回上诉处理

B.二审法院应发回重审

C.甲县法院应当依职权启动审判监督程序

D.二审法院进行二审

[考点] 撤回上诉;裁定补正笔误

[解析] 一审宣判时或者判决书、裁定书送达时,当事人口头表示上诉,但未在法定上诉期间内递交上诉状的,视为未提起上诉。虽递交上诉状,但未在指定的期限内交纳上诉费的,按自动撤回上诉处理。故A项正确。既然二审法院按照撤回上诉处理,当然就谈不上发回重审或进行二审了,故B项、D项错误。

判决书中的利息计算错误,并非案件事实认定或法律适用的错误,而应当属于笔误。补正笔误不是指判决对事实认定的错误或法律适用的错误,也不同于补充判决。此时,甲县法院应当作出裁定补正裁判中的笔误,而非启动审判监督程序,故C项错误。

[答案] A

95.当事人对一审判决不服,上诉至二审法院,二审制作调解书结案。当事人在执行过程中达成和解协议且已履行完毕。一方当事人此时发现一审程序有错误,遂以法律适用问题提起再审。再审审查过程中,法院发现执行和解协议已履行完毕,法院的下列哪一项做法是正确的?

A.继续审查

B.驳回再审申请

C.执行回转

D.终止审查

[考点] 再审审查;终止再审审查

[解析]《民诉法解释》第402条规定:“再审申请审查期间,有下列情形之一的,裁定终结审查:(一)再审申请人死亡或者终止,无权利义务承继者或者权利义务承继者声明放弃再审申请的;(二)在给付之诉中,负有给付义务的被申请人死亡或者终止,无可供执行的财产,也没有应当承担义务的人的;(三)当事人达成和解协议且已履行完毕的,但当事人在和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外;(四)他人未经授权以当事人名义申请再审的;(五)原审或者上一级人民法院已经裁定再审的。(六)有本解释第三百八十三条第一款规定情形的。”据此,仅D项正确。

[答案] D

[评析与答题技巧] 如果不记得终止审查的情形,怎么办?按照一般原理来进行选择或排除。当事人在执行过程中达成和解协议且已履行完毕。意味着双方当事人实体权利义务关系已经彻底解决,尘埃落定。而且,既然双方已经达成和解协议并履行完毕,也就意味着一审程序的错误并没有导致当事人权利义务的严重扭曲和不公,否则和解协议也很难达成并履行完毕,故再启动其他的程序,显然没有必要。A项、C项应当排除。当事人以法律适用问题提起再审,的确符合再审的条件,故驳回再审申请也不合适。B项应排除。

96.原告与被告因人身损害赔偿问题产生纠纷,双方达成人民调解协议后进行了司法确认。履行后原告得知当时的伤残鉴定等级评定过低,导致其所获赔偿过低。现原告以重大误解为由向原审法院申请撤销调解协议。下列哪一项说法是正确的?

A.应当告知向上一级法院申请再审

B.违反一事不再理,裁定不予受理

C.适用简易程序

D.适用特别程序

[考点] 特别程序的救济

[解析] 当事人达成的、有民事权利义务内容,并由双方当事人签字或者盖章的调解协议,具有民事合同性质,对双方都有法律上的约束力,但不具有强制执行力,当事人可以申请办理公证债权文书、申请司法确认或申请支付令。如果未申请司法确认,该协议存在重大误解的,可以申请撤销该协议。以诉讼方式行使撤销权。

但本案中,调解协议经过司法确认,即形成了司法确认的裁定书,此时如果认为存在重大误解的,则应该撤销该裁定,而非调解协议。适用特别程序作出的判决、裁定,当事人、利害关系人认为有错误的,可以向作出该判决、裁定的人民法院提出异议。异议成立或者部分成立的,作出新的判决、裁定撤销或者改变原判决、裁定;异议不成立的,裁定驳回。特别程序有自己的救济方式,并非通过上诉或再审来实现,故A项错误,D项正确。

C项错误的比较明显,此处的救济和简易程序没有关系。

特别程序的救济是对裁定提出异议,并非再次向法院提起一个诉讼,不符合一事不再理的要求,B项错误。

[答案] D

97.甲乙之间的借款纠纷一案经一审判决生效后,在执行过程中法院裁定再审,同时裁定中止执行。再审中,甲乙在法院主持下达成调解协议,法院制作了调解书并经双方签收。后乙不履行调解书。下列哪一项说法是正确的?

A.一审判决的执行应该终结

B.甲应该就调解协议起诉

C.法院应当恢复执行一审判决

D.甲应当申请强制执行调解协议

[考点] 执行终结;调解书与调解协议

[解析] 法院审理再审案件,可以调解解决。再审程序中调解达成协议后,均应制作调解书。调解书送达后,原生效法律文书即视为撤销。本案中,再审达成调解协议,双方签收了调解书,原一审生效判决即视为撤销。据以执行的法律文书被撤销的,执行应当终结。故A项正确。一审判决已被撤销,不存在恢复执行问题,C项错误。

法院已经根据诉讼中达成的调解协议制作了调解书,调解协议不具有可诉性,更不具有强制执行力。故B项、D项错误。

[答案] A

98.在M市的甲和在N市的乙公司约定,关于租赁K地厂房的相关事宜都交由S仲裁委进行仲裁。后甲不付房租,乙公司资不抵债申请破产。法院受理破产后,破产管理人应如何寻求救济?

A.M市法院

B.N市法院

C.K法院

D.S仲裁委

[考点] 仲裁协议效力

[解析] 平等主体之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。企业进入破产程序,并不影响仲裁协议的效力。本案中,破产管理人若要主张债权,应提交S仲裁委员会仲裁。故D项正确。

[答案] D

[评析与答题技巧] 这里要注意仲裁和管辖的关系,有些考生会认为本案属于租赁合同纠纷,应当适用专属管辖的规定,即农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖。在主管问题上,确定是否由法院管辖;在管辖问题上,确定哪个法院管辖。只有确定由法院管辖后,才需要考虑专属管辖的问题。如果确定案件不由法院管辖,则不存在考虑专属管辖的问题。本案中,双方约定仲裁,此时排除了法院的主管,也无须考虑专属管辖问题。

99.张某借钱给吴某,吴某期满后未还款,张某诉至法院,并向法庭提交了银行汇款单,吴某称张某汇款是为了购买他的一套音响,两人之间没有借款关系。关于本案,下列说法正确的是?

A.张某提交的银行汇款单是间接证据

B.张某有责任证明其与吴某之间存在借款事实

C.张某提交的银行汇款单是是本证

D.买音响的相关事实由吴某负证明责任

[考点] 证据的分类;证明责任的分配

[解析] A项考查直接证据与间接证据的分类。直接证据,是指与待证事实有直接联系,能够单独、直接证明待证事实的证据。间接证据,是指与待证事实有间接联系,不能单独直接证明待证事实,但可以结合其他证据来共同起到证明作用的证据。本案中,待证事实是借款事实的存在。银行汇款单只能证明资金的移转,并不能证明借款事实,还需要结合其他证据来加以证明,故属于间接证据。A项正确。

B项考查证明责任。主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。张某要求吴某偿还借款,其前提便是借款事实的存在,故张某有责任证明借款事实的存在。B项正确。

C项考查本证与反证的分类。本证,是指对待证事实负有举证责任的一方为证明自己主张的事实而提出的证据。反证,是指对待证事实不负举证责任的一方为证明该待证事实不存在或不真实而提出的证据。张某对借款事实的存在负有举证责任,其提交的银行汇款单正是为了证明借款事实的存在,故属于本证。C项正确。

D项考查证明责任。关于证明责任的分配,首先需要确定证什么,其次需要确定应当谁来证。本案中证明对象是借款事实,即需要证明存在借款合同和款项交付行为。所谓证明责任,便是对证明对象的证明责任,如果不是证明对象,则不存在证明责任,也就不存在分配的问题。买卖音响的事实并非本案的证明对象,也就不存在证明责任分配问题,故D项表述错误。

[答案] ABC

[评析与答题技巧] D项具有一定的难度,有些考生会认为,既然吴某声称张某的转账是为了买他的音响,那吴某就应该就自己的主张进行证明,这就有了证明责任。我们认为,主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任,这是没有疑义的,但是这里所谓的主张法律关系存在,是指案件诉讼标的的存在,并非是任何法律关系的存在。对此,可以有一个技巧来辅助判断是否存在证明责任:如果当事人未能成功证明法律关系的存在,是否会导致有不利后果的承担,如果有,则有证明责任,如果没有,则没有证明责任。本案中,即使吴某不能成功证明买卖音响合同的存在,也不能证明双方存在借款法律关系,也并无不利后果。即吴某可以证明该款项是买卖音响合同中的款项,但若证明不了,也不会有不利后果。故不存在证明责任。

100.银山软件公司为打击盗版软件,派公司人员假扮消费者与盗版商商谈购买盗版软件,请公证人员秘密拍摄磋商过程,公证处制作公证书。银山公司向法院起诉要求赔偿,并向法庭提交了该公证书。关于本案,下列哪些说法是正确的?

A.公证人员制作的公证书属于书证

B.公证人员制作的公证书是传来证据

C.假扮消费者有违公平,秘密拍摄属于违法,公证书应当作为非法证据予以排除

D.公证处只应公证合法法律行为,该公证书有瑕疵,应予排除

[考点] 证据的分类;非法证据排除

[解析] A项考查证据的法定分类。书证是指以文字、符号、图画等所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的书面文件或其他物品。公证处制作公证书,正是通过公证书的内容来证明盗版软件侵权事实的存在,属于书证。故A项正确。

B项考查原始证据和传来证据。原始证据,是指直接来源于案件事实、未经中间环节传播的证据。是在案件事实发生、发展和消灭过程中直接形成的证据。是“第一手证据材料”。传来证据,又叫派生证据,是指由原始证据衍生出来的证据,是原始证据经过复制、摘抄、转述等中间环节而形成的证据。是“第二手证据材料”。公证处是根据现场秘密拍摄的证据材料制作而成的证据,并非同步于案件现场形成,属传来证据。故B项正确。

C项考查非法证据排除规则。对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据,不得作为认定案件事实的根据。假扮消费者和秘密拍摄,并不存在严重侵害他人合法权益的情形,不应当予以排除。故C项错误。

D项考查公证范围。根据常识,公证机关就案件事实进行公证,并非仅就合法事实进行公证,在侵权案件中,特别是知识产权侵权案件中,公证机关恰恰是经常需要对侵权事实进行公证,如侵犯著作权网站、网页等内容。故认为公证处只应公证合法法律行为的说法显然不能成立。D项错误。

[答案] AB

101.聂某所在小区电梯出现故障停用,聂某爬楼梯回家时,黄某堆放在楼梯过道里的杂物倒塌将聂某砸伤。聂某于是将黄某起诉至法院主张人身损害赔偿。关于本案,下列说法错误的是?

A.由小区物业公司证明自己没有过错

B.过错不是本案的证明对象

C.由黄某证明自己没有过错

D.由聂某证明黄某有过错

[考点] 证明责任的分配

[解析] 本案为堆放物倒塌致人损害责任,适用过错推定责任。故在举证责任上实行过错倒置,即由行为人证明自己无过错,故C项正确,D项错误。由于是过错推定责任,因此过错仍然是本案的证明对象,故B项错误。本案中,小区物业公司并非当事人,自然不承担证明责任,故A项错误。

[答案] ABD

102.巴斯化工厂开办没多久,住在附近的高某便因环境污染开始咳嗽不止。高某便将巴斯化工厂起诉至法院,认为其污染环境。关于此案,下列说法错误的是?

A.高某需要证明他受到损害的基本事实

B.如果巴斯化工厂能证明是第三人行为导致污染,巴斯工厂可以免责

C.高某需要证明他受到的损害和巴斯工厂排污行为之间的因果关系

D.如果巴斯化工厂能证明其排放符合环保标准,可以免责

[考点] 证明责任

[解析] 环境污染损害责任属于无过错责任,且实行因果关系倒置。故被侵权人高某需要证明巴斯工厂存在排污行为和自己受到损害,巴斯化工厂需要证明自己的排污行为和高某损害之间不具有因果关系和存在免责事由。过错并非本案的证明对象。故A项正确,C项错误。

第三人行为导致污染的,并不免除侵权人的责任,只是侵权人承担责任后,可以向第三人追偿,两者之间是不真正连带责任。故第三人行为并非免责事由。B项错误。

排污符合环保标准,只是行为人无须承担行政责任或刑事责任,并非其民事责任的免责事由,故D项错误。

[答案] BCD

103.金某起诉要求沈某支付合同价款并承担违约金责任,经过两审金某胜诉,沈某申请再审。再审法院经过审理,以事实不清、证据不足发回重审。在重审中,沈某请求因质量问题解除合同,金某请求增加违约金赔偿额。关于再审法院的处理方式,下列说法不正确的是?

A.对沈某解除合同的请求应予调解解决

B.对沈某解除合同的请求应该告知另行起诉

C.对金某增加违约金的请求可以调解解决

D.对金某增加违约金的请求应该告知另行起诉

[考点] 再审发回重审中增加、变更诉讼请求和反诉

[解析] 沈某请求解除合同,实质上是在重审中提出了反诉,金某请求增加违约金赔偿额,实质上是在重审中变更了诉讼请求(有人纠结这里到底是增加还是变更,对本题的作答没有影响)。

《民诉法解释》第252条规定:“再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件,当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉,符合下列情形之一的,人民法院应当准许:(一)原审未合法传唤缺席判决,影响当事人行使诉讼权利的;(二)追加新的诉讼当事人的;(三)诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的;(四)当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉,无法通过另诉解决的。”据此,重审中的增变反,如果通过另诉可以解决,则人民法院对此请求不予准许。

对于沈某提出的反诉,由于与原审本诉之间当事人相同,诉讼标的相同,反诉的诉讼请求实质上否定本诉的裁判结果,若另行起诉必然构成重复起诉,法院将裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉。故无法通过另诉解决,人民法院对此请求应当准许,故B项错误。人民法院可以调解解决,但并非应当调解解决。故A项错误。

对于金某提出的增加违约金赔偿额,同样存在这重复起诉的问题。故无法通过另诉解决,人民法院对此请求应当准许(这和当事人起诉主张了本金之后,另诉主张利息并不相同),故D项错误。人民法院可以调解解决当事人变更的诉讼请求,故C项正确。

[答案] ABD

[评析与答题技巧] 本题不是考查再审中当事人增加、变更诉讼请求和提出反诉,而是考查再审发回重审后当事人变更、增加诉讼请求或者提出反诉如何处理。

[考点巩固] (1)一审中的增变反。原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理。在案件受理后,法庭辩论结束前,原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理的,人民法院应当合并审理。

(2)二审中的增变反。在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的,第二审人民法院可以一并裁判。

(3)再审中的增变反。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的,不予审理;符合另案诉讼条件的,告知当事人可以另行起诉。

当事人超出原审诉讼请求范围,增加、变更诉讼请求的,不属于再审审理范围,但涉及国家利益、社会公共利益,或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求,原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。

(4)重审中的增变反。再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件,当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉,符合下列情形之一的,人民法院应当准许:(一)原审未合法传唤缺席判决,影响当事人行使诉讼权利的;(二)追加新的诉讼当事人的;(三)诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的;(四)当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉,无法通过另诉解决的。

104.清风公司向明月公司借款2000万元,高山公司提供保证担保。到期后清风公司未按时还款,明月公司向法院申请对清风公司发出了支付令,清风公司并未提出异议。后明月公司又起诉高山公司要求其承担保证责任。关于本案,下列说法正确的是?

A.支付令对清风公司、高山公司有约束力

B.支付令对清风有约束力,对高山公司没有约束力

C.明月公司起诉高山公司,支付令自人民法院受理案件之日起失效

D.明月公司起诉高山公司构成重复起诉

[考点] 支付令;支付令的效力;支付令的失效

[解析] 债务人在法定期限内既不提出异议,又不清偿债务,支付令即发生执行的效力,债权人可以向法院申请强制执行。对设有担保的债务的主债务人发出的支付令,对担保人没有拘束力。据此,A项错误,B项正确。

债权人就担保关系单独提起诉讼的,支付令自法院受理案件之日起失效。故C项正确。

债权人选择起诉的方式来解决实体法律关系纠纷,即意味着其放弃了支付令的方式,故不存在重复起诉的问题。况且申请支付令也不是诉讼程序。故D项错误。

[答案] BC

105.戴某与韩某因借款合同纠纷诉至法院,法院判决韩某应偿还戴某本金和利息共计520万元。戴某申请强制执行,法院在执行韩某名下的住房时,韩某的父亲韩松向执行法院提起诉讼,要求确认被查封房产为其所有,法院判决确认该房产为韩松所有。下列说法正确的是?

A.韩松可以直接向法院提起执行异议之诉

B.执行法院对该房可继续执行

C.韩松应就该房的查封向执行法院提起异议

D.因法院判决被查封的房产为韩松的,执行法院应解封

[考点] 执行中第三人利益保护

[解析] 案外人异议是对执行标的的归属产生了争议,从而要求法院停止并变更执行。案外人、当事人对法院中止执行的裁定或驳回异议的裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。据此,韩松应当先提执行异议,对执行异议不服的,才能提起执行异议之诉。故A项错误,C项正确。

韩松的确认之诉得到法院的支持,则执行法院应当解除对房屋的查封。故B项错误,D项正确。

[答案] CD

106.黑土公司诉白云公司要求偿还欠款,黑土公司胜诉后申请强制执行,因白云公司无财产可供执行,黑土公司发现白云公司对当代公司的债权到期而怠于行使,法院冻结债权,并要求当代公司向黑土公司清偿。当代公司向法院提出了异议,主张自己债务已还清。江岸公司对该执行提出异议称其已经受让白云公司对当代公司的债权。关于本案,下列说法正确的是?

A.黑土公司可以代位强制执行

B.黑土公司不能代位执行,因为当代公司提出了异议

C.江岸公司提出案外人异议被驳回后应该申请再审

D.江岸公司提出案外人异议被驳回后应该提起执行异议之诉

[考点] 代位执行;对第三人到期债权的执行

[解析] 人民法院执行被执行人对他人的到期债权,可以作出冻结债权的裁定,并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议,申请执行人请求对异议部分强制执行的,人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的,人民法院应当按照案外人执行异议之规定处理。对生效法律文书确定的到期债权,该他人予以否认的,人民法院不予支持。据此,A项错误,B项正确。

江岸公司属于案外人,其对执行标的提出异议,属于案外人执行异议,若其异议被驳回。若认为原判决、裁定错误的,可申请再审;若与原判决、裁定无关的,可提起诉讼,称为案外人执行异议之诉。本案中的执行标的与原判决、裁定无关,故应提起执行异议之诉。C项错误,D项正确。

[答案] BD

107.甲乙签订买卖合同,双方约定,发生纠纷可向S地仲裁委申请仲裁。S地有两个仲裁机构,分别为S仲裁委员会和某某国际贸易仲裁委员会S分会。后双方发生争议,甲向S仲裁委员会申请仲裁,乙在仲裁开庭时提出异议。下列说法错误的是?

A.乙向S地中级法院申请确认仲裁协议无效,中级法院应当受理

B.仲裁庭应裁定终结审理

C.当事人若可选择其中一个仲裁机构,仲裁协议有效

D.仲裁庭已取得管辖权

[考点] 仲裁协议的效力

[解析] 仲裁协议约定两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。本案中,并无当事人就仲裁机构选择达成一致的情形,故仲裁协议无效,C项错误。

仲裁协议效力的确认机构:仲裁委员会或人民法院。请求确认的时间:仲裁庭首次开庭前。管辖:约定的仲裁机构所在地的中级人民法院。本案中,乙在仲裁开庭时提出异议,不符合“仲裁庭首次开庭前”的要求。故仲裁庭已经取得了案件审理的权限,此时仲裁庭应继续审理,B项错误,D项正确。

当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议,而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的,人民法院不予受理。人民法院首次开庭前,被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的,人民法院经审查符合下列情形之一的,应当裁定驳回起诉:①仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的;②当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的;③仲裁协议有效的。据此,A项错误。

[答案] ABC

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