2019法考《诉》知识点

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【知识点详解】

第四章 诉

一、诉的概念与特征

诉是指当事人依照法律规定，就特定民事争议向法院提出的保护其合法权益的请求。

民事之诉，有以下几个特征：

1．诉的前提是民事法律关系处于非正常状态，即发生了民事纠纷。

2．诉的主体只能是当事人。只有民事纠纷的当事人，才与案件处理结果有利害关系，才具有诉的利益，才能成为诉的主体。

3．诉的性质是一种请求。这种请求具有两方面的含义：（1）请求法院启动审判程序，对双方当事人之间的纠纷进行审理。这是程序意义上的诉。（2）请求法院满足自己的诉讼请求，判决自己胜诉以保护民事权益。这是实体意义上的诉。两者的关系是：程序意义上的诉是手段，实体意义上的诉是目的。程序意义上的诉与当事人的起诉权相对应，一旦被人民法院接受，人民法院与当事人之间就形成了诉讼法律关系。实体意义上的诉与当事人的胜诉权相对应，一旦被人民法院确认，当事人的胜诉请求即获得了法院的支持。当事人的实体请求（体现为诉讼请求）是法院裁判的依据：在当事人实体请求的范围内，法院有权裁判全部支持、部分支持，也可以裁判驳回；但一般不得超出请求范围或数额进行裁判，裁判也不得遗漏当事人的诉讼请求。

4．诉只能向法院提出。民事纠纷的救济机制多种多样，只有向法院提出的解决纠纷的请求，才能称之为诉。

5．诉是法院行使审判权的前提。司法权具有消极性和被动性，没有当事人的起诉，法院就不能启动审判程序，开展审判活动。

二、诉的要素

诉的要素是指构成一个诉所必须具备的因素。诉的要素具有重要的理论和实践意义：诉的要素的齐备是判断诉成立的标志；诉的要素的明确可以使诉特定化，使此诉与彼诉相区别，进而防止重复起诉；诉的合并与变更，其依据就是诉的要素的合并与变更。

在理论上，诉的要素有“二要素说”和“三要素说”。这里采“三要素说”：

（一）诉的主体——当事人

诉是为解决当事人之间的争议而提供的一条途径。因此，当事人是否客观存在与适格，是法院审理案件时首先要解决的问题。没有当事人，诉的存在就毫无价值；当事人不适格，诉讼程序也不能正常进行。作为诉的主体，当事人变更了，诉也就变更了。故，当事人是诉的要素之一。

（二）诉的客体——诉讼标的

传统上，诉讼标的是指当事人之间发生争执并要求法院审理和裁判的民事法律关系。对民事法律关系发生争议，本质上是对民事法律关系中的权利义务发生争议。因此，从根本上看，诉讼标的是针对民事权利义务而言的。诉讼标的是诉的客体，是法院裁判的对象。当事人是因民事权利义务发生争议才到法院进行诉讼的，所以，当事人争执的特定的民事权利义务便成为法院裁判的对象。

诉讼标的既是民事诉讼理论研究的一个重要课题，也对司法实践具有重要的意义。诉讼标的不仅决定着诉的变更或合并、重复起诉的识别和既判力的客观范围，而且还与正当当事人的识别、管辖的确定、证明对象的确定等密切相关。

在理解诉讼标的时，要注意以下三个“不同”：

（1）不同类型的诉有不同的诉讼标的：

①给付之诉的诉讼标的是原告要求被告履行给付义务的请求所基于的原告与被告之间的实体法律关系。②确认之诉的诉讼标的是原告请求法院确认他与被告之间存在或者不存在某一实体法律关系。③变更之诉的诉讼标的则是原告请求法院变更或消灭与被告之间存在的某种法律关系。

（2）诉讼标的与诉讼标的物不同：诉讼标的是当事人之间发生争议并请求法院审理和裁判的民事权利义务关系；诉讼标的物则是民事权利义务关系所指向的对象。例如，在原告请求法院判令被告归还5万元借款的诉讼中，诉讼标的是借款法律关系，而诉讼标的物则是5万元现金。所有的民事案件都有诉讼标的，但并不是所有的民事案件都存在诉讼标的物，例如，单纯的确认之诉或单纯的变更之诉，可能只有诉讼标的而无诉讼标的物。

（3）诉讼标的与诉讼请求不同。对于诉讼标的与诉讼请求，理论界有不同的认识，有人主张二者含义相同，即“同义说”[ 江伟主编：《民事诉讼法（第二版）》，高等教育出版社、北京大学出版社2004年版，第12页。]；有人主张二者含义不同，即“区别说”。我们赞同司法部法考统编教材的观点：诉讼标的是当事人争议的民事权利义务关系，诉讼请求则是基于法律关系向法院提出的要求。在诉讼过程中，诉讼标的不允许任意变更，因为变更诉讼标的实际上是要求法院对一个新的民事法律关系进行裁判，这就会给被告的防御和法院的审理带来困难。但在不变更诉讼标的的前提下可以变更诉讼请求，对此，民事诉讼法《民诉法解释》明确规定，原告可以放弃、增加或变更诉讼请求且应当在法庭辩论结束前提出。这里的诉讼请求的增加、变更，应当是建立在不变更诉讼标的的基础之上的。

（三）诉的依据——诉讼理由

诉的理由又称为诉讼理由，是指使当事人提出的诉讼请求得以成立的根据，包括事实依据和法律依据两方面的内容。作为诉的要素的诉讼理由，主要是针对事实理由即案件事实而言的。案件事实不同，就会构成不同的诉。案件事实一般包括两类：一是引起民事法律关系发生、变更或消灭的事实；二是权利受到侵害或法律关系发生争议的事实。

三、诉的分类

按照原告诉讼请求的目的、性质和内容的不同，可以把诉分为给付之诉、确认之诉、变更之诉，分别与实体法上的请求权、支配权和形成权相对应。

（一）给付之诉

给付之诉，是指原告请求被告履行某种给付义务的诉讼。由于原告和被告之间存在着给付内容的民事法律关系，当被告不履行给付义务时，原告即可依据民事实体法上的给付请求权提起给付之诉。对给付之诉可依据不同的标准进行分类：（1）依据给付的内容，给付之诉可分为财产给付之诉和行为给付之诉。财产可以是金钱，也可以是其他财物；行为则包括作为和不作为。（2）依据给付的时间，给付之诉可分为现在给付之诉和将来给付之诉。现在给付之诉，是指判决生效后被告即应向原告履行给付义务的诉讼。将来给付之诉，是指判决生效后被告无须立即给付，需待履行期届满时才履行给付义务。[  理论上对此有不同的认识。有人认为，现在给付之诉是指在法庭辩论终结时履行期已经到来或者履行期未定的给付之诉；将来给付之诉是指在法庭辩论终结时原告请求履行期未到的给付之诉。对于将来给付之诉法院所作出的给付判决通常是命令债务人在将来履行条件成就或者在一定期限到来时履行给付。江伟主编：《民事诉讼法（第二版）》，高等教育出版社、北京大学出版社2004年版，第8页。]将来给付之诉仅在被告有到期不能履行的现实危险时，才能得到法院的胜诉裁判。

法院对给付之诉审理后所作出的判决通常为给付判决。此种判决具有给付内容，被告不履行给付义务时，原告可以向法院申请强制执行。因此，给付之诉的特点在于法院的判决具有执行力。

（二）确认之诉

确认之诉，是指原告请求法院确认其与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉讼。其中，原告起诉要求法院确认其主张的法律关系存在的诉讼，为积极的（或肯定的）确认之诉；而原告起诉要求法院确认其主张的法律关系不存在的诉讼，则为消极的（或否定的）确认之诉。确认之诉的特点在于原告仅要求法院通过审判确认某一特定的法律关系存在或不存在，并不要求判令被告基于存在的法律关系履行给付义务。法院对确认之诉审理后所作出的判决通常为确认判决。确认判决一经生效，即对当事人之间的权利义务产生确认效力，不涉及执行的问题。

在理解确认之诉时，还需注意以下几点：

1．确认之诉必须具有需要诉讼救济或保护的法律利益，即法律关系是否存在不明确，导致原告感到其法律地位有不妥状态存在，并且这种不妥状态能够通过确认之诉予以除去，也就是所谓的确认利益。换言之，确认利益是提起确认之诉的前提。

2．大陆法系通常认为，原告要求确认的必须是民事法律关系，对占有等纯粹的事实关系不得提起确认之诉，但有一个例外，即对于能够证明法律关系的证书的真伪可以提起确认之诉，不过，毕业证书之真伪与民事法律关系无关，不得提起确认之诉。

3．确认之诉的客体——民事法律关系，不限于双方当事人之间的民事法律关系，对于第三人间的民事法律关系也可以提起确认之诉。

4．确认之诉的起诉主体（原告），不限于具有确认利益的权利人，也可以是争议法律关系中具有确认利益的义务人。例如，侵权纠纷中，受害人狮子大开口，要价奇高，无法调解或和解，此时，加害人即可提起确认之诉，要求法院确认其应负的义务。

（三）形成之诉

形成之诉，又称变更之诉或创设之诉，是指原告请求法院变更既存的某种民事法律关系的诉。法律设立形成之诉的目的主要是是法律关系的变动不仅对当事人发生效力，而且对第三人也发生法律效力。形成之诉多发生在人事诉讼和公司诉讼领域。

形成之诉的特点在于：（1）当事人对现存的民事法律关系本身并无争议，其争议点是要不要变更现存的民事法律关系。（2）原告胜诉的形成判决生效时，无需强制执行就自动发生法律关系变更的效果。这通常表现为原告与被告之间既存的法律关系解除或消灭，如离婚诉讼、解除收养关系的诉讼等，原告也可以要求法院判决变更他人之间的民事法律关系，如撤销权诉讼。

形成之诉因其形成效果不同，分为：（1）实体法上的形成之诉。这是有关实体法上法律状态的变动的诉。此类诉的形成效果，有的指向将来形成实体法上的效果，例如离婚之诉、撤销收养关系之诉等；有的溯及既往形成实体法上的效果，例如，撤销股东会决议之诉、撤销认领子女之诉等。（2）诉讼法上的形成之诉。这是有关诉讼法上法律状态的变动的诉。例如第三人撤销之诉、再审之诉、撤销除权判决之诉、执行异议之诉、撤销仲裁裁决之诉等，会形成诉讼法上的效果。

此外，还需注意，只有原告需要借助法院的判决来改变既存的法律关系时，才有必要提起变更之诉；如果可以通过民法上的形成权以单方的意思表示即可使法律关系发生变更，则无须提起变更之诉。

四、诉的合并、变更或追加

（一）诉的合并

诉的合并，是指法院将两个以上彼此之间有一定关联的诉合并到一个诉讼程序中进行审理和裁判。诉的合并的意义在于：一次解决相关纠纷，有利于达到诉讼经济的目的，且可避免裁判之间的相互矛盾。

在理论上，诉的合并可分为诉的主观合并和诉的客体合并。诉的主观合并，即诉的主体合并，也就是当事人为多数的合并之诉，又称为共同诉讼。诉的客观合并，即诉的客体合并，是指诉讼标的为多数的诉的合并。我国民事诉讼法对诉的主观合并规定得较为充分，如共同诉讼、代表人诉讼等；而对诉的客观合并则规定得不是很明确，如民事诉讼法第140条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”但该条对于合并的要件及程序细则却无规定。

从理论上看，为避免原告滥用诉的合并，应当对其设置一定条件进行限制。就诉的客观合并而言，应具备下列条件：（1）须是同一原告对同一被告提起两个以上的诉；（2）受诉法院至少对其中一个诉有管辖权，但其他法院有专属管辖权的除外；（3）合并的多个诉必须适用同种类的诉讼程序；（4）合并之诉须属于法律未禁止合并的诉。

（二）诉的追加与变更

诉的追加与变更，是指诉的任一要素发生追加或变更。广义上的诉的变更包括诉的追加，狭义的诉的变更不包括诉的追加。我国民事诉讼法将诉的追加与变更分开来使用，如，该法第51条规定了原告可以变更诉讼请求、第54条第3款规定了代表人变更诉讼请求、第59条第2款规定了诉讼代理人变更诉讼请求，而第140条规定了原告增加诉讼请求。

诉的追加与变更制度应当综合衡量原告的利益、被告的利益和法院的利益进行设置，而不应仅考虑原告的利益。站在法院角度，法院希望彻底迅速地解决当事人之间的所有纠纷；站在被告的角度，被告希望对原告已经在起诉中所特定的诉讼请求以及所提出的证据进行攻击防御，不希望原告任意进行诉的变更。因此，为保护被告的利益以及维护诉讼程序的稳定，诉的追加与变更宜经被告同意并以不影响被告防御以及不会导致诉讼的过度迟延与程序的稳定为要件。[ 参见江伟主编：《民事诉讼法（第二版）》，高等教育出版社、北京大学出版社2004年版，第15页。]

五、反诉

（一）反诉的概念

反诉，是指本诉的被告向本诉的原告提出的旨在吞并、抵消或排斥原告诉讼请求的反请求。其特征有：（1）当事人的同一性与特定性。（2）反诉请求的独立性。人民法院准许本诉原告撤诉的，应当对反诉继续审理；被告申请撤回反诉的，人民法院应予准许。（3）反诉目的的对抗性。

根据民事诉讼法第51条的规定，被告有权提起反诉。反诉制度有其实践意义：（1）利用同一诉讼程序解决相关联的两个以上的纠纷，可以节约诉讼成本，提供诉讼效率。（2）利用同一诉讼程序合并解决相关联的两个以上的纠纷，可以避免数个诉分别审理后可能出现的裁判之间的相互矛盾。

反诉不同于反驳。反驳实质上是被告的防御手段，即被告提出理由和证据来反对原告的主张。反诉与反驳的区别主要有：（1）当事人的地位不同。反诉当事人的地位具有双重性，即一旦本诉的被告提出反诉，本诉当事人的地位就发生变化。本诉的原告变成了反诉的被告，而本诉的被告变成了反诉的原告。而反驳则不会使当事人的诉讼地位发生变化。无论被告反驳原告的主张，还是原告反驳被告的主张，均不使原告与被告的诉讼地位发生变化。（2）反诉与反驳提出的要求不同。反诉是本诉的被告在本诉原告的诉讼请求之外，另外又提出了一个新的诉讼请求，形成了一个新的诉。而反驳则是被告在原告提出主张的基础上列举事实或理由，否定原告提出的理由和事实，拒绝接受原告的诉讼要求，但这种反驳不会提出新的诉讼主张，不会向本诉的原告主张权利。（3）适用的前提条件不同。反诉不是每个案件都适用，其适用前提是本诉与反诉的诉讼请求互相牵连，又各自独立，除此之外，不能适用反诉。而反驳适用一切案件，不论双方的诉讼请求要求是什么，也不论案件的性质，都适用反驳。（4）法律后果不同。反诉因为是新的诉讼请求，因此，一旦反诉成立并且反诉者胜诉，本诉的原告一定要承担责任；即使是本诉的原告撤诉，也不影响法院对反诉的审理，也不影响本诉的原告承担责任。有时，被告反诉请求的数额超过原告本诉请求的数额，而又获得法院支持时，本诉原告最终甚至要反过来向本诉被告承担法律责任，并承担给付义务。而反驳的当事人如果成功，作为被告来说，只是免去自己的责任，而不能使原告反向承担责任。

反诉不同于诉讼抵销。[ 《合同法》第99条、第100条规定了债务抵销。《合同法》第99条：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”此为法定抵销。第100条：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”此为任意抵销。债务抵消是在诉讼之前或诉讼之外进行的，为诉讼外抵销；债务抵消是在民事诉讼中进行的，为诉讼抵销。在诉讼中，当符合债务抵消要件时，被告有两种选择：一是请求诉讼抵销，二是提起反诉。]两者的区别主要有：（1）在法律性质方面，反诉是一个独立的诉；诉讼抵销并非构成一个独立的诉，且不改变本诉原告、被告的诉讼地位。（2）在提起要件或申请要件方面，反诉的提起应符合起诉条件，同时还应具备诉的合并要件和反诉的特殊要件，但诉讼抵销则无此必要。（3）在审判方面，即使本诉被撤回或终结，反诉也可以继续审理下去，并且对本诉和反诉应当分别作出判决，但诉讼抵销只能与原告之诉合并审理，并因原告之诉不存在而失效，且对诉讼抵销抗辩不得作出单独的判决。（4）在既判力方面，对反诉作出的判决，不论胜败，一旦确定，就具有既判力，而原告之诉的判决对成功抵销的债权具有既判力，未抵销的债权不受既判力约束而可以提起诉讼。

（二）反诉的条件

1．当事人方面：反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围，且本诉的当事人在反诉中互换诉讼地位。

2．时间方面：原则上反诉须在本诉受理后、法庭辩论结束前提出；[ 此为《民诉法解释》第232条所规定。《民事证据规定》）第34条第3款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”这就是说，反诉一般应当在举证期限届满前提出，以避免证据突袭和诉讼迟延。超出举证时限提出的反诉，如果法院认为应当合并审理，须重新指定举证期限。]例外情况下，根据《民诉法解释》第251条、第252条、第328条的规定，二审裁定撤销一审判决发回重审时、再审裁定撤销原判决发回重审时以及在第二审程序中，一审被告还可以提起反诉。但是，根据《民诉法解释》第405条的规定，[《民诉法解释》第405条 人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。]当事人在再审程序中不得再提出反诉。

3．管辖方面：反诉向本诉法院提出。本诉法院对反诉具有牵连/合并管辖权。如果被告针对原告所提起的诉只能由其他法院专属管辖，则被告不得提起反诉，只能另行起诉。《民诉法解释》第233条第3款规定：“反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”

4、程序方面：反诉与本诉须适用同种诉讼程序。即反诉与本诉，不能一诉处在一审程序，另一诉处在二审程序；或者一诉适用简易程序或小额诉讼程序，另一诉则适用普通程序。

5、具有一定的牵连性。反诉的诉讼标的与本诉的诉讼标的须有牵连关系，即两者存在法律上或事实上的联系。法律上的牵连包括两者源于同一法律关系和两者源于相关联的法律关系。反诉与本诉存在牵连关系，才有合并审理的必要，才能够达到通过反诉抵消或吞并本诉诉讼请求的目的。

（三）反诉的审理与裁判

对于反诉，一审法院在举行庭前会议时应当进行审查处理。经审查，认为反诉符合条件的，应当予以受理；如果发现反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。受理后，如果查明反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。在审理中，反诉与本诉可以合并辩论，也可以分开辩论。审理终结时，对于本诉和反诉应当合并判决，也可以分别判决，在其中一诉已达到可作出判决的程度时，可以先行作出判决。

对于二审中的反诉的处理，根据《民诉法解释》第328条的规定，在第二审程序中，原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。当然，若双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。

此外，对于反诉，还有以下几点需要注意：（1）诉讼代理人代为提起反诉，必须有委托人的特别授权。（2）当事人提起反诉不得违反级别管辖、专属管辖的规定，否则，有可能要移送管辖。（3）被告在提交答辩状期间未提出管辖异议，且提起反诉的，可以认定为民事诉讼法规定的应诉答辩。（4）因当事人提出反诉，致使案件不符合小额诉讼案件条件的，应当适用简易程序的其他规定审理；如果符合普通程序审理的条件的，则裁定转为普通程序。

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