2019法考《诉讼代理人》知识点

希赛法考为大家整理2018年法律职业资格考试民诉《诉讼代理人》知识点，民诉精讲系列教材将知识点分章节逐一解析，检测知识盲点，高效备考。

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【知识点详解】

第六章  诉讼代理人

一、诉讼代理人概述

（一）诉讼代理人的概念和特点

诉讼代理人，是指根据法律规定或当事人的委托，以当事人的名义，在法定或委托的权限内代当事人实施民事诉讼行为的人。这一概念涉及代理权限和代理行为两个名词。所谓代理权限，是指诉讼代理人代当事人进行民事诉讼活动的权限范围；所谓代理行为，是指代理人代当事人实施的诉讼行为，包括代为诉讼行为和代受诉讼行为两个方面。我国民事诉讼法把诉讼代理人分为法定诉讼代理人和委托诉讼代理人两类。

诉讼代理人具有以下特点：（1）以被代理人的名义进行诉讼活动。（2）诉讼代理人应有诉讼行为能力。（3）须在代理权限内实施诉讼行为。（4）诉讼代理的法律后果由被代理人承担。（5）在同一诉讼中，不能代理双方当事人进行诉讼活动。

（二）民事诉讼代理制度的作用

1．正确实施诉讼行为。

2．保障当事人的诉讼权利。

3．通过诉讼代理实现当事人与法院之间的协同关系。

4．补充和扩张当事人诉讼能力的不足。

二、法定诉讼代理人

（一）法定诉讼代理人的概念及范围

法定诉讼代理人，是指根据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人实施诉讼行为的人。其基本特征在于其代理权的取得，是基于法律的直接规定而不是基于当事人的委托。

在法定诉讼代理关系中，被代理人是无诉讼行为能力的当事人。因此法定诉讼代理人的范围，一般与其监护人的范围一致。《民诉法解释》第83条规定，在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定；协商不成的，由人民法院在他们之中指定诉讼中的法定代理人。

《民法总则》第32条规定，没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。可见，法定诉讼代理人一般为自然人，但作为例外，民政部门或组织也可以作为法定诉讼代理人。对此，《民诉法解释》第83条规定，当事人没有父母等监护人的，法院可以指定有关组织担任诉讼中的法定代理人。

（二）法定诉讼代理人的代理权限

法定诉讼代理人在诉讼中具有与当事人类似的诉讼地位，享有包括处分被代理人实体权利在内的广泛的诉讼权利。其代理权限具有以下特点：

1．法定代理权源自监护权。

2．法定诉讼代理是一种全权代理。法定诉讼代理人在诉讼中的意思表示被视为代理人的意思表示，法定诉讼代理人的诉讼行为与当事人的诉讼行为具有同等的效力。法定代理人无需被代理人的授权即可自由处分当事人的诉讼权利和实体权利，但其与当事人仍然存在区别：（1）法定诉讼代理人只能以当事人的名义起诉或应诉；（2）裁判所针对的是当事人，而不是法定诉讼代理人；（3）在诉讼中，如果法定诉讼代理人死亡，法院可以另行指定监护人作为法定诉讼代理人继续诉讼，而不一定中止或终结诉讼。

3．法定诉讼代理人的权利义务相适应。法定诉讼代理人在享有诉讼权利的同时也应履行当事人所应承担的一切诉讼义务，否则，将承担相应的法律后果。例如，无诉讼行为能力人的法定代理人经传票传唤无正当理由拒不到庭的，如属原告方，可按撤诉处理；如属被告方，则可缺席判决。给、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人，如其必须到庭，经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的，可以适用拘传。

（三）法定诉讼代理权的取得和消灭

法定诉讼代理权产生于监护权，代理诉讼是监护权的内容之一。因此，法定诉讼代理权的取得依赖于监护权的取得。

法定诉讼代理人的代理权因监护权的消灭而消灭。引起监护权消灭的情形包括：（1）被监护人取得或恢复了民事行为能力：（2）监护人死亡或丧失了民事行为能力；（3）因离婚或解除收养关系，监护人失去监护权；（4）诉讼结束；（5）其他导致法定诉讼代理权消灭的情况。

如果法定诉讼代理人在诉讼过程中的监护权消灭，应当及时将法定诉讼代理权消灭的事实告知法院，并退出诉讼。

三、委托诉讼代理人

（一）委托诉讼代理人的概念和特点

委托诉讼代理人，是指根据当事人、法定代表人或法定代理人的委托，以当事人的名义代为诉讼的人。

委托诉讼代理人具有以下特点：（1）诉讼代理权来源于委托人的委托。（2）诉讼代理的权限范围和代理事项由被代理人决定。（3）委托诉讼代理人必须具有诉讼行为能力。

（二）委托诉讼代理人的范围

1．可以担任委托诉讼代理人的人

（1）律师、基层法律工作者。

（2）当事人的近亲属或者工作人员。与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人。与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。

（3）当事人所在社区、单位以及社会团体推荐的公民。有关社会团体推荐公民担任诉讼代理人的，应当符合下列条件：①社会团体属于依法登记设立或者依法免予登记设立的非营利性法人组织；②被代理人属于该社会团体的成员，或者当事人一方住所地位于该社会团体的活动地域；③代理事务属于该社会团体章程载明的业务范围；④被推荐的公民是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员。专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。

2．不得担任委托诉讼代理人的人

根据《民诉法解释》第84条的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他依法不能作为诉讼代理人的，当事人不得委托其作为诉讼代理人。

（三）委托诉讼代理人的代理权限与诉讼地位

1．代理权限

委托诉讼代理人的代理权限，来源于当事人、法定代表人或法定代理人的委托，因此委托诉讼代理人只能在被代理人授权的范围内实施诉讼行为。代理人在代理权限范围内实施诉讼代理行为的法律后果由被代理人承担。

当事人的诉讼权利，大致可以分为两类：第一类是纯粹的诉讼权利或与实体权利无直接关系的诉讼权利，如申请回避权、管辖异议权、举证权、质证权、辩论权等。第二类是与实体权利密切相关的诉讼权利，如代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解或调解，提起反诉或上诉等。这两类权利是性质不同的权利。委托人在授予代理权时，可以只授予第一类权利而保留第二类权利，也可以在授予第一类权利的同时，将第二类权利中的部分或全部授予诉讼代理人。第二类诉讼权利与当事人的利益关系密切，因此民事诉讼法规定，诉讼代理人行使这类权利需要被代理人的特别授权。所谓特别授权，是指被代理人对涉及自己的实体权利的处分事项，专门、明确地授予诉讼代理人特定权限。当事人向人民法院提交的授权委托书，应当在开庭审理前送交人民法院。对需要特别授权的事项，被代理人在授权委托书中必须一一写明，仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉。适用简易程序审理的案件，双方当事人同时到庭并径行开庭审理的，可以当场口头委托诉讼代理人，由人民法院记入笔录。

另需注意，侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明；没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。

2．诉讼地位

诉讼代理人在诉讼中具有独立的诉讼地位，可以在代理权限范围内独立地代为或代受诉讼行为。但关于案件事实的陈述，诉讼代理人的陈述与当事人的陈述不一致时，若当事人与代理人一同出庭的，当事人可及时撤销或更正诉讼代理人的陈述。代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由较高人民法院规定。

在未经被代理人同意的情况下，诉讼代理人不能再委托其他人为诉讼代理人，即不能转委托。

当事人委托诉讼代理人后，本人可以出庭参加诉讼，也可以不出庭。但下列情形例外：（1）离婚案件。民事诉讼法第62条规定，离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。（2）法院为查明案件事实要求当事人出庭的。当事人作为案件事实的亲历者，对民事纠纷的来龙去脉相较于诉讼代理人而言更为清楚。为查明案件事实，有时需当事人出庭陈述或由法官对当事人进行询问。此时，当事人也应出庭。

四、委托诉讼代理权的取得、变更和消灭

委托诉讼代理人的诉讼代理权来源于被代理人的委托授权，即委托诉讼代理人要取得代理权代为诉讼，须有被代理人通过授权委托书的委托授权。民事诉讼法第59条规定：“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。”此外，《民诉法解释》第88条还规定，诉讼代理人除了需要提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：（1）律师应当提交律师执业证、律师事务所证明材料；（2）基层法律服务工作者应当提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料；（3）当事人的近亲属应当提交身份证件和与委托人有近亲属关系的证明材料；（4）当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料；（5）当事人所在社区、单位推荐的公民应当提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料；（6）有关社会团体推荐的公民应当提交身份证件和符合《民诉法解释》第87条规定条件的证明材料。

委托代理关系在诉讼过程中可能发生变化。诉讼代理人的权限如果变更或者解除，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人。

委托诉讼代理权因下列原因之一而消灭：（1）诉讼终结；（2）诉讼代理人辞去委托或被代理人解除委托；（3）诉讼代理人死亡或丧失诉讼行为能力。

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