2019法考《抵押权》知识点

希赛法考为大家整理2018年法律职业资格考试民法《抵押权》知识点，民法精讲系列教材将知识点分章节逐一解析，检测知识盲点，高效备考。

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【知识点详解】

第七章 抵押权

一、抵押权概述

《物权法》第179条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”

抵押权是意定担保物权，区别于作为法定担保物权的留置权。

抵押权的客体包括建筑物、其他土地附着物、财产权利和动产。

抵押权是不移转标的物占有的担保物权，区别于需要移转占有的动产质权。

（一）抵押物

1．不可抵押的财产

法律禁止流通或禁止强制执行的财产不得作为抵押物，列举如下：

（1）土地所有权。

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。如“四荒”土地承包经营权可以抵押。

（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。还包括公共图书馆、博物馆、体育场、青少年宫、文化宫、影剧院、敬老院、青少年基金会、残疾人福利基金会等公益性事业单位和社会团体，至于是“公立”还是“民办”应在所不问。若不属于公益设施，如非教育设施或非医疗设施，则可以抵押。

（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产。

（5）依法被查封、扣押、监管的财产。

（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。如国有不可移动文物。

2．可以抵押的财产

债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（1）建筑物和其他土地附着物。

（2）建设用地使用权。一般所说的土地抵押实际上就是建设用地使用权抵押。以建设用地使用权抵押的，抵押权的客体不是土地或土地所有权，而是土地上的用益物权。以划拨方式取得的建设用地使用权抵押的，在实现抵押权时，首先应从拍卖所得的价款中交纳相当于应缴纳的建设用地使用权出让金的款额后，抵押权人才能优先受偿。

（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。即“四荒”土地承包经营权允许抵押。

（4）生产设备、原材料、半成品、产品。

（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器。尚未完全完工的房屋，只要足以遮风避雨，能够成为某种经营场所，具有经济上使用的目的，即可成为抵押物。

（6）交通运输工具。

（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。采“法未禁止即允许”的规则。

未办理权属登记的建筑物，如因合法建造或继承而取得的房屋，原则上适用“处分要件主义”，抵押人虽享有所有权，但处分（包括设立抵押权）该不动产时，未经登记，不发生物权效力。

按份共有人得以其份额设立抵押权，共同共有人得以其共有财产设立抵押权。前者以其“份额”设立抵押，故无须征得其他共有人同意，但当事人另有约定的除外；后者以“共有财产”设立抵押，故须经全体共同共有人的同意，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

（二）抵押权的设立

设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押权人无须为取得抵押权向抵押人支付对价，故抵押合同属无偿合同；抵押合同应以书面形式订立，故属于要式合同。

抵押合同的效力与抵押权的设立不同，前者为设定负担的债权合同，后者为引起物权变动的物权行为。抵押合同有效不等于抵押权产生，抵押权未成立也不等于抵押合同无效。但若抵押合同无效，则抵押权不能产生。

1．不动产抵押权的设立

以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、“四荒”土地承包经营权以及正在建造的建筑物抵押的，抵押权自登记时设立。

当事人办理抵押物登记时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产享有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。此即所谓“地随房走、房随地走”。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。此为法律之拟制，不可推翻，当事人不能以协议加以排除，也不能事后否定此种一并抵押的效力。

乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

2．动产抵押权的设立

对于动产抵押，立法采“意思主义”立场，即以当事人合意（抵押合同生效）作为抵押权设立的条件，登记与否并不影响抵押权的成立。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

3．“禁止流押契约（条款）”规则

《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是“流质契约规则”在抵押制度中的应用。

抵押合同若设有流押条款，则该条款因违反法律禁止性规定而无效，但不影响抵押合同其他部分内容的效力，即不影响抵押权的有效成立和合法行使。

代物清偿协议：债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物，法律对此种“代物清偿协议”并不予以禁止，不应与流押条款混为一谈。当然，这种代物清偿协议不得损害其他债权人的利益。

二、抵押权的效力

抵押权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人另有约定的，从其约定。

（一）抵押权标的物的范围

抵押物本身当然为抵押权的效力所及，有时候还会涉及到以下问题：

1．从物。抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。

2．从权利。如抵押权的标的为建设用地使用权时，水流利用权、邻地通行权等均为从权利。在实现抵押权时，抵押权的效力可及于从权利。

3．添附物。抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。

4．孳息。在抵押设定后，抵押人仍然享有收益权，孳息收取权也仍归抵押人，孳息不能为抵押权的效力所及。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。孳息应当先充抵收取孳息的费用，其次偿还主债权的利息，然后是偿还主债权。

注意：抵押权人一定要通知负有交付法定孳息的义务人，通知后义务人应向抵押权人交付孳息，否则义务人不受其约束。

5．抵押物的代位物。这是担保物权物上代位性的体现。

6．新增建筑物。建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

（二）抵押人的权利和义务

1．对抵押物的占有和使用。

2．对抵押物的转让权。抵押人仍然享有对抵押物的所有权，仍然享有对抵押物的最终处分权，只是此种处分权受到了限制。抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。此时，转让抵押财产的合同仍然有效，只是抵押物的所有权不能发生移转。但是，如果受让人代为清偿债务消灭抵押权，债务人不得提出异议，抵押权人也不得拒绝，这被称为受让人的“涤除权”。

3．设定重复抵押的权利。即在同一财产上为两个或两个以上的债权分别设定抵押权。《物权法》允许抵押人重复抵押。

4．对抵押财产的出租权。无论是在抵押前还是抵押后，抵押人都有权将抵押物出租给他人使用。

（1）先租后押。订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响，抵押人应当书面告知承租人，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

（2）先押后租。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。

抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。

5．孳息收取权。在抵押期间，抵押物的所有权仍归抵押人，且抵押人仍继续占有抵押物，因此孳息收取权应由抵押人享有。但债务履行期届满、债务人不履行债务而使抵押物被人民法院依法扣押的，孳息收取权即归抵押权人行使。

抵押人的主要义务是妥善保管抵押物，并应采取必要措施防止抵押物的毁损灭失和价值减少。因抵押人的行为造成抵押物价值减少的，抵押人有义务恢复抵押物的价值，或者提供与减少价值相当的担保。经抵押权人同意转让抵押物的价款应符合抵押物的实际价值，且转让所获得的价款应当用来提前清偿所担保的债权或者予以提存。

（三）抵押权人的权利

1．支配抵押物并排除他人侵害的权利。抵押权人虽未实际占有抵押物，但抵押权人对抵押物仍有支配权。抵押物受到第三人侵害时，抵押权人有权要求侵害人停止侵害、恢复原状、赔偿损失；抵押物受到第三人侵夺时，抵押权人依法可行使物权请求权。

2．同意抵押人转让抵押财产的权利。抵押人转让抵押财产必须征得抵押权人的同意，未经同意，不得转让抵押财产，包括出卖、赠与、互易、出资等。

3．抵押财产价值保全权

（1）请求停止实施减少抵押物价值的行为。抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。该行为可以是抵押人的积极行为致使抵押财产价值减少，如拆除抵押的房屋，也可以是消极不作为导致抵押财产价值减少，如对抵押的危险房屋不做修缮、将抵押财产置于室外不加保护，等等。但非因抵押人的行为导致抵押财产价值减少，如因抵押权人的不当干预，或因市场价值波动，或因技术更新换代等导致抵押财产价值减少，则不属于抵押人的行为。

（2）抵押物价值恢复请求权和增加担保请求权。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。

注意：抵押财产价值减少应是由抵押人的行为造成的，抵押权人才有权要求抵押人恢复抵押物价值。如果非因抵押人的行为造成抵押物价值减少，如地震等自然灾害、失火、被窃等，则只能按照抵押权的物上代位性来解决，如果有相应的保险金、赔偿金、补偿金的，则抵押权人可以就其优先受偿。当然，残存的抵押物仍应作为债权之担保。这里的“增加担保”，可以是人的担保，也可以是物的担保，只要与抵押财产减少的价值相当即可。

（3）请求提前清偿债务的权利。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。即通过剥夺债务人的期限利益来保障抵押权人的利益，也被称为“加速到期”制度。

4．抵押权处分权。只要不损害其他抵押权人的利益，抵押权人都可以依法处分其权利。抵押权人可以放弃抵押权或抵押权的顺位，也可以与抵押人协商变更抵押权的内容。抵押权人转让其主债权时，抵押权一并转让，当事人另有约定的除外。

5．扣押后的孳息收取权。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用，其次偿还主债权利息，再次偿还主债权。

6．优先受偿权。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。在抵押物被查封、被执行时，抵押权优先于执行的债权受偿。如果债务人被宣告破产，抵押财产不列入破产财产，抵押权优先于一般债权。

三、抵押权的顺位

（一）抵押权顺位

抵押权顺位，是指在重复抵押中，各个抵押权所具有的优先受偿的先后次序。抵押权最终能否实现，取决于优先受偿的顺位。

1．同一不动产重复抵押的，先登记的优先于后登记的；同一天登记的，顺位相同，按债权比例受偿。

2．同一动产重复抵押的，已登记的优先于未登记的；两个以上已登记的，先登记的优先于后登记的，同一天登记的顺序相同，按债权比例受偿；两个以上未登记的，按照债权比例清偿。

（二）抵押权顺位的转让

抵押权顺序的转让，是指同一抵押人的先次序抵押权人将其抵押权的先次序让与后次序抵押权人。抵押权顺序的转让不会改变其他抵押权人的顺位，故无须其他抵押权人同意，也无须抵押人同意，但应对主债务人为抵押权顺序让与的通知。在转让人与受让人之间，转让人作为原前顺位抵押权人分得的金额，优先满足受让人后，剩余部分仍归转让人。

如小怼为甲、乙、丙、丁分别设立抵押权，各自担保债权金额为10万元、50万元、20万元、30万元。乙将其抵押权顺位转让给丁。后小怼的抵押物拍卖所得为70万元。则在甲受偿10万元后，原来乙的顺位上分得的50万元，先由丁受偿30万元，剩余的20万元由乙受偿，然后由丙受偿剩余的10万元。

（三）抵押权顺位的变更

抵押权顺位的变更，是指当事人通过协商变更各抵押权的优先顺序，或者数个抵押权之间的先后顺序进行互换，各抵押权人只能按变更后的顺位行使优先受偿权。变更后的各抵押权人所能主张优先受偿的债权额度，受其所在顺位的原抵押权担保的金额限制。抵押权人与抵押人协议变更抵押权顺位或者协议变更被担保的债权数额等内容的，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。（核心：不得对其他抵押权人产生不利影响）

（三）抵押权顺位的放弃

抵押权顺位的放弃不同于抵押权的放弃。顺位的放弃仅使抵押权人的顺位发生变化，而抵押权的放弃则导致抵押权人丧失抵押权，从而变成普通债权。

1．抵押权顺位的绝对放弃

绝对放弃，是针对所有的后顺位抵押权人的抛弃。结果是放弃人的抵押权处于最后顺位，所有后顺位抵押权人的顺位依次递进。但在放弃人放弃抵押权顺位后新设定的抵押权仍应在放弃人的抵押权顺位之后。

【例】小怼为甲、乙、丙、丁分别设立抵押权，各自担保债权金额为10万元、50万元、20万元、30万元。乙为丙、丁抛弃其抵押权顺位。后小怼的抵押物拍卖所得为70万元。则清偿之顺位变成了甲、丙、丁、乙，在甲受偿10万元后，由丙受偿20万元，由丁受偿30万元，然后由乙受偿10万元。

2．抵押权顺位的相对放弃

相对放弃，是指先顺位的抵押权人为某个特定的后顺位的抵押权人抛弃其在先的顺位。相对抛弃仅使该特定的后顺位抵押权人受益，即抛弃人与承受抛弃利益的抵押权人成为同一顺位的抵押权人，按比例共享抛弃人应得的清偿额，对其他后顺位抵押权人的位次和利益不发生影响。

【例】小怼为甲、乙、丙、丁分别设立抵押权，各自担保债权金额为10万元、30万元、20万元、30万元。乙为丁抛弃其抵押权顺位。后小怼的抵押物拍卖所得为70万元。则在甲受偿10万元后，乙和丁按比例受偿30万元，然后由丙受偿20万元，再然后由乙和丁按比例受偿10万。

债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。这里的其他担保人既包括保证人，也包括其他提供抵押、质押的第三人。

四、抵押权的实现

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。折价受偿协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

（一）按份共有人与房屋承租人的优先购买权

按份共有人有权处分其共有份额，也可以其不动产共有份额为自己或他人债务设定抵押，但应书面通知其他共有人（共同共有人无此权利）。在抵押权人行使抵押权时，其他共有人享有同等条件优先购买权。但以拍卖方式实现抵押权时，仍应由拍卖时出价较高的应买人获得抵押物（或共有份额）。

注意：房屋租赁中，承租人在抵押权实现时也享有优先购买权。以拍卖方式实现抵押权时，仍应由拍卖时出价较高的应买人获得抵押物（共有份额）。

（二）抵押权的行使期间

《物权法》改变了《担保法》的规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权。抵押权过了主债权诉讼时效期间后，抵押权本身仍然存在，但抵押人享有了拒绝履行的抗辩权。此为法定期间，不允许当事人约定排除。

（三）抵押权与质权并存

抵押权与质权并存，仅发生在标的物为动产之情形。学说上有不同见解，《物权法》未作明确规定。我们认为：两者并存时，抵押权已登记的，成立在先，权利在先；抵押权未登记的，质权优先。

（四）抵押权、质权与留置权并存

同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。无论留置权成立时间之先后，其效力均优先于抵押权或质权。

（五）抵押权与所有权的混同

同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有人仍得以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。

（六）先抵后封

已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。

五、动产浮动抵押

经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。这里的浮动抵押仅限于动产，故称为动产浮动抵押。

动产浮动抵押的担保财产具有集合性，所有这些财产作为一个整体的集合，包括经营者现有的和将有的财产，共同作为抵押的标的物。主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者，非经营性主体和非从事生产经营的自然人不能设立此种抵押。

（一）动产浮动抵押权的设立

动产浮动抵押权的设立采意思主义，即抵押权自抵押合同生效时设立。因其为动产抵押，故不需要标的物的交付。

登记具有对抗效力。企业、个体工商户、农业生产经营者设立动产浮动抵押时应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记，未经登记，不得对抗善意第三人。这里的善意第三人，是指设立了动产浮动抵押之后，办理了登记的其他抵押权人。

设立动产浮动抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。亦即，在正常经营活动中，抵押人转让抵押财产的，无须经过抵押权人同意。四个要件：正常经营活动、已支付合理价款、已取得抵押财产、须在动产浮动财产结晶之前。这里的交付可以是现实交付和简易交付，但不包括指示交付和占有改定。

（二）动产浮动抵押的结晶

抵押财产的结晶，是指抵押财产因为法定或约定事由的发生而得以确定。在结晶之前，动产浮动抵押权人不能支配特定的财产，因而其效力处于休眠状态，被称为“效力休眠”。结晶之后，动产浮动抵押就停止浮动，转化为一般抵押。这时，未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押财产。

结晶情形：债务履行期届满，债权未实现；抵押人被宣告破产或者被撤销；当事人约定的实现抵押权的情形；严重影响债权实现的其他情形。所谓其他情形，如当事人经营状况严重恶化，转移财产、抽逃出资以逃避债务，丧失商业信誉等。

六、较高额抵押

较高额抵押，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在较高债权额限度内就该担保财产优先受偿。较高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入较高额抵押担保的债权范围。

较高额抵押不具有移转上的从属性，在所担保的债权确定前，部分债权转让的，较高额抵押权不随之转让，但当事人另有约定的除外。部分债权得到清偿的，较高额抵押权也不消灭，仍然为约定期限内将要发生的新的债权提供担保。债权确定后，由于该抵押权已成为一般抵押权，自然可以连同主债权一并转让。

较高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及较高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

结算期，是指确定较高额抵押权所担保的债权实际数额的时期。在决算期前，被担保的债权数额可以随时生、灭、增、减；到决算期时，若实际发生的债权余额高于较高限额，则以预定的较高限额为抵押权所担保的债权额，超过部分不具有优先受偿的效力；若实际发生的债权余额低于较高限额，则以实际发生的债权额对抵押物优先受偿。

抵押权人的债权确定：约定的债权确定期间届满；没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自较高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；新的债权不可能发生；抵押财产被查封、扣押；债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；法律规定债权确定的其他情形。

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