2019法考民法《债的担保》知识点（2）

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2019法考民法《债的担保》知识点（1）

第五章  债的担保——保证与定金

四、保证当事人的权利

（一）债权人的权利

债权人对保证人享有请求承担保证责任的权利。该权利的行使以主债务人不履行债务为前提，以在保证期间内主张为必要，以保证所担保的范围和内容为限。

在一般保证中，因保证人享有先诉抗辩权，债权人只能在就债务人的财产强制执行而未获完全受偿时才能请求保证人承担保证责任，也才能主张其对保证人的债务与保证债务相抵销。债权人将债务人和保证人一并起诉的，法院可以将债务人和保证人列为共同被告，但在判决书中应当明确在债务人的财产被依法强制执行后仍不能履行债务的，保证人才承担保证责任。债权人仅起诉保证人的，法院应追加债务人为共同被告。债权人仅起诉债务人的，法院可以不追加保证人为共同被告。

在连带责任保证中，只要债务人在履行期届满不履行债务，债权人即可请求保证人承担保证责任。债权人可以选择起诉债务人或保证人，也可以将两者作为共同被告起诉。债权人仅起诉债务人的，法院可以不追加保证人为共同被告。债权人仅起诉保证人的，法院可以追加债务人为共同被告。

保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。

（二）保证人的权利

1．保证人享有主债务人的抗辩权

一般保证和连带责任保证的保证人都享有债务人的抗辩权：（1）权利未发生的抗辩，如主合同无效；（2）权利已消灭的抗辩；（3）拒绝履行的抗辩，包括灭却性的抗辩，如时效完成的抗辩，也包括延期性的抗辩，如同时履行抗辩权和不安抗辩权。

债务人如果对债权人主张了抗辩权，则保证人必须同样行使该抗辩权，否则保证人因未行使该抗辩权而承担责任后，无权就超出主债务部分向债务人追偿。

债务人如果放弃对债权人的抗辩权，保证人仍有权主张。如果保证人未主张该抗辩权而承担保证责任的，不影响保证人对债务人行使追偿权。

债务人如果对债权人无抗辩权或放弃了抗辩权，保证人放弃自己对债权人的抗辩权（如保证诉讼时效已经届满）而承担责任的，不影响保证人对债务人行使追偿权。

2．一般保证人的先诉抗辩权

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能清偿债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。保证人的先诉抗辩权，既可以在诉讼外行使，又可以在诉讼中行使，还可以在执行程序中行使。

保证人不得行使先诉抗辩权的情形：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

3．保证人的追偿权

保证人的追偿权，是指保证人在承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还的权利。

预先行使追偿权：人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。此时，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。

五、保证期间与保证债务诉讼时效期间

（一）保证期间

保证期间也称为保证责任期间，是根据约定或者法律的规定，债权人向保证人主张权利的期间。在此期间，债权人若不主张权利，则保证责任消灭。保证期间为除斥期间，也有认为属于或有期间。保证期间为不变期间，不因任何事由发生中断、中止、延长。

一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期间或法律规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。这里所谓“保证期间适用诉讼时效中断的规定”，应当是指保证期间不再计算，转而开始计算保证债务诉讼时效，并且是自判决或仲裁裁决作出之日起计算。

连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间或法律规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

在较高额保证中，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到达债权人前所发生的债权，承担保证责任。如较高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自较高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知之日起六个月。

债务人破产案件中，债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。

保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

（二）保证债务的诉讼时效期间

债权人未在保证期间内主张权利的（一般保证中，债权人向债务人提起诉讼或仲裁；连带责任保证中，债权人向保证人要求承担保证责任），保证期间经过，保证人免除保证责任，同时也不存在保证债务诉讼时效计算问题。债权人在保证期间主张权利的，保证期间使命完成，转化为保证债务诉讼时效。

1．保证债务诉讼时效期间的起算

一般保证，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

连带责任保证，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

2．主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效的关系

两者为独立的诉讼时效，各自分别计算时效期间。如果主债务诉讼时效期间已经届满，而保证债务诉讼时效尚未届满的，保证人得享有债务人的时效抗辩权。如果主债务诉讼时效期间尚未届满，而保证债务诉讼时效已经届满的，保证人得享有自己的时效抗辩权。

一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断，反之亦然。

一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

六、保证责任的免除与消灭

（一）保证责任的免除

1．保证期间届满而债权人未作请求，保证责任免除。

2．主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的。

3．主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

4．主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证责任免除。债权人不知道和不应当知道的，保证责任不免除。

债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。

5．同一债权既有保证又有物的担保，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

如果物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

6．主债务转让给第三人而未经保证人书面同意的，保证责任免除。如果是部分转让，实属第三人加入债务承担（并存的债务承担），如果第三人和债务人是连带承担债务，无论是否征得保证人书面同意，保证人仍应承担保证责任；如果第三人和债务人是按份承担责任，未取得保证人书面同意，保证人在第三人应负担的债务份额范围内免除保证责任。

7．主合同变更而未经保证人书面同意，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

（二）保证责任的消灭

1．主债务消灭。

2．保证合同解除或终止。

3．保证债务诉讼时效届满。此时保证责任并不消灭，只是保证人取得了拒绝履行保证债务的抗辩权。如果保证人放弃了时效利益，自愿承担保证责任的，不得以不知时效已过为由要求主债权人返还。

七、定金

（一）定金概述

定金，是指当事人一方为担保合同的订立、成立、生效或履行，事先向另一方给付的一定金钱。

定金为合同债权的金钱担保。定金合同的当事人即主债权合同的当事人，两者之间既存在主债权法律关系，又存在定金合同关系。同时，定金旨在担保双方的债权，双方当事人都负有相应的义务，享有相应的权利，虽然定金为一方给付给对方的，但定金罚则使得双方的债权都得到了担保。

定金合同为要式合同，应当以书面形式订立，且须在合同中注明“定金”字样，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持

定金合同为实践性合同，以定金的交付为合同的成立和生效要件。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效（实际上应是不成立）。当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。

（二）定金的种类

1．立约定金。立约定金，是指为保证以后正式订立合同而交付的定金。立约定金并非合同成立的要件，也不是合同成立的证明，只是保证当事人有诚意在今后建立合同关系。当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。

2．成约定金。成约定金，是指作为合同成立要件所交付之定金。在合同有明确约定之前提下，如果当事人仅仅签订了书面的合同而没有交付定金，则该合同关系不成立。当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。一般情况下，成约定金在签订合同一定的时间内，交付定金的一方可以收回定金。

3．违约定金。违约定金，是指为保证合同之履行，以违约赔偿为目的的定金。其作用类似于违约金。交付定金一方不履行合同的，收受定金一方得没收定金而不予返还；收受定金一方不履行合同的，应当加倍返还定金。违约定金在合同得以正常履行之状况下，可转为预付款或者被收回。违约定金有证约定金的功能。

4．解约定金。解约定金，是指当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为保留合同解除权的代价之定金。交付定金的当事人可以放弃定金来解除合同，而接受定金的当事人也可以双倍返还定金来解除合同。然后按照合同解除之法律后果来确定双方之责任。若有此类定金之约定，则该合同不能强制实际履行。解约定金有证约定金的功能。

（三）定金罚则

当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金罚则处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

（四）定金与相关概念的区别

1．定金与预付款

定金与预付款都是合同一方当事人在合同订立时或合同履行前向另一方当事人交付的货币，但二者截然有别。

（1）定金构成附属于主合同的从合同，为实践性合同，是相对独立的法律关系。预付款为合同给付的一部分，具有诺成性，不以实际交付为生效要件。

（2）定金是担保合同的履行，非给付之一部分，当合同履行完毕后，定金应当返还或抵作价款。只有被抵作价款时，定金的性质才发生变化。预付款为价款一部分之先付，在性质上属清偿。

（3）定金是一种双向担保方式，适用定金罚则。预付款的合同双方当事人不履行合同的，不发生丧失或双倍返还预付款的后果。

2．定金与订金

“订金”并无严格的法律上的界定，“订”的含义是订立、预订之意。一般情况下，订金作为预付款，它不具备定金性质。双方均依约履行合同的，订金返还给交付方或抵作交付方应付款项。交付方违约的，订金没收。收受方违约的，原价返还订金给对方。

如，在商品房买卖中，交付订金的一方主张定金权利的，人民法院不予支持，订金数额应当在合同总价的５‰以内，双方在签订商品买卖合同后，订金应及时返还或抵作价款。

3．定金与保证金

保证金虽然在性质上相当于定金，但一般只对履行合同的义务起保证作用。

【例】在招投标关系中，招标人可在招标文件中直接规定履约保证金。中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以补偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。

4．定金与押金

押金没有明确的法律地位，其意思是把金钱交给他人作担保，目的也是督促债务人履行债务。定金交付时，标的物并未转移到给付定金一方当事人的手中；而押金交付时，标的物已经（同时或即将）转移到给付押金一方的当事人手中。押金的数额通常是与担保债权的数额或价值相当，甚至超出担保债权标的价值；而定金的数额不能超过主债标的总额，我国担保法甚至限定了定金的数额不得超过主合同标的额的20%。定金的担保功能是通过定金罚则实现的，且对双方同样适用；押金仅对交付押金的一方具有约束力，交付押金的一方一旦不履行合同，就会因此丧失押金，而接受押金的一方往往都是已经履行完自己的义务，或主要义务已履行完毕，不存在双倍返还押金的问题。

【例】定做皮鞋时，交付定金，此时皮鞋尚未做成，更未到定做人手中；而租用照相机、演出服等时，交付押金，此时照相机、演出服等已经或者即将转移到交付押金者手中。

5．定金与违约金

违约定金与违约金都有补偿被违约方损失的作用。违约定金是当事人预先交付的违约金；违约金是约定或法律规定的，由违约人在确定违约责任后向被违约人交付的货币。违约定金与补偿性违约金不能合并适用，只能选择适用，选择权归被违约人。《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”

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