2019法考民法《债的移转与消灭》知识点（1）

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第六章  债的移转与消灭

一、债的移转概述

债的移转，是指在内容保持不变的情况下，债的主体发生变更。债权人变更的，称为债权让与。债务人变更的，称为债务承担。债的一方当事人将其债权与债务一并移转给同一人的，称为债的概括承受。

现行立法关于债的移转，主要规定在《合同法》中，但债的移转适用于所有的债。债的移转有因法律规定而发生的，如继承、买卖不破租赁、房屋租赁合同的法定承受、企业合并和分立等；有因当事人约定而发生的，如债权让与、债务承担和债的概括承受。

（一）不得转让的债权与债务

1．依性质不得转让的债权

主要是指只能在特定当事人之间生效的债权或债务，不得与特定人相分离而转让：

（1）根据个人信任关系或特定身份关系而发生的债权，如因雇佣合同、委托合同而产生的债权、家庭成员之间抚养费、赡养费的请求权、继承发生的遗产给付的请求权等。这种债权基于特定的信任关系或身份关系而产生，离开了特定的关系，这些权利不复存在。（2）以选定债权人为基础发生的债权，如以某特定演员的演出活动、某作家的创作活动为基础订立的演出或出版合同产生的债权。（3）针对特定当事人的不作为债务及其对应的债权，如禁止某人使用某块土地或某项财产。（4）属于从权利的债权，如保证合同权利。

2．按照当事人的约定不得转让的债权

只要该约定不违反法律、行政法规的禁止性规定和公序良俗原则，均应有效。可以是不得转让给某一个人，也可以是禁止转让给任何人；可以是整个债的期间不得转让，也可以是在某特定期间不得转让。当事人之间的约定不得对抗善意第三人，即如果一方违反约定而将债权转让给善意第三人，则该让与行为仍然有效。

3．依照法律规定不得转让

依照法律规定应当由机关批准的合同，转让时须经原批准机关批准，否则转让无效。再如，精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。

（二）债的法定移转

1．因继承而发生债的法定概括承受

继承开始后，继承人未放弃继承权的，概括继承被继承人生前享有的债权和债务。继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。

2．代位求偿权

保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。

3．买受人对已存在的房屋租赁合同的承受

《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”抵押权人行使抵押权后的受让人概括承受租赁合同的权利义务。

4．房屋租赁合同的法定承受

《合同法》第234条规定：“承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。”

5．法人的合并与分立

《民法总则》第67条规定：“法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。”

二、债权让与

债权让与，是指债权人通过协议将其债权全部或部分地转让给第三人的处分行为。

（一）债权让与的条件

1．须有有效债权的存在。以不存在或无效债权转让给他人，或者将已经消灭的债权转让给他人的，让与行为无效。债权让与属于处分行为，让与人须有处分权，否则让与行为无效。可撤销法律行为发生的债权或已过诉讼时效的债权，也可以成为让与的标的，但在其让与后，如果债务人行使撤销权或行使时效抗辩权，则受让人得因此主张债权让与行为无效或可撤销。

2．债权须具备可让与性。

3．债权的让与人与受让人须达成让与合意。其为双方法律行为，须具备一般法律行为的有效要件。

4．遵循法定形式。如《合同法》第87条规定：“法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”否则，债权让与行为无效。此外，诸如保险单、商业票据等债权的让与，须以背书的方式进行。

（二）债权让与的通知

债权人转让权利的，应当通知债务人，但不必征得债务人的同意。一旦通知到债务人，则权利的转让对债务人发生效力；未经通知，该转让对债务人不发生效力，债务人仍然可以向原债权人履行义务。债权人转让权利的通知不得撤销，即使未为让与或者让与无效，债务人对受让人清偿的，仍然属于有效清偿，但经受让人同意撤销的除外。

注意：此处之通知并非债权让与的有效要件，只是未经通知，该转让对债务人不发生效力。此外，证券化债权让与无须通知即对债务人发生效力。

【例】债权人甲通知乙债权已经转让给丙，让乙向丙履行，第二天，甲又要求乙向自己履行。此时，乙无向甲履行的义务，而应当向丙履行。

【例】甲将其对乙的债权让与给丙，未对债务人乙进行通知，后又将该债权转让给丁，也未通知乙。后乙向甲清偿。则乙的清偿有效，丙可以向甲主张不当得利返还或违约责任。

【例】甲将其对乙的债权让与给丙，未对债务人乙进行通知，后又将该债权转让给丁并通知了乙。后乙向丁清偿。则该清偿有效。丙可以向丁主张不当得利，或者向甲主张违约责任。

【例】甲将其对乙的债权让与给丙，对债务人乙进行通知，后又将该债权转让给丁，也对债务人乙进行了通知。如果转让给丁的通知先到达乙，则乙对丁的清偿为有效清偿。丙可以向丁主张不当得利，或者向甲主张违约责任。

（三）债权让与的效力

1．债权移转给受让人。如果是全部转让，则受让人取代让与人成为债的关系的债权人；如果是部分转让，则受让人加入债的关系，成为共同债权人。受让人不得再向原债权人履行债务，并应向新债权人履行。

2．从权利一并移转。依附于主债权的从权利，如抵押权、留置权、定金债权、保证债权、利息债权、违约金债权等一并移转。但该从权利专属于让与人自身的除外，如合同的解除权关系到合同的存废，具有与让与人不可分离的性质，因而并不随同债权转让而当然移转给受让人。此外，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人时，若保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

3．让与人对让与的债权负瑕疵担保责任

当事人免除或限制此项责任的约定，在让与人故意不告知债权的瑕疵时为无效。在无偿让与债权时，让与人对权利瑕疵不负担保责任，但让与人故意不告知瑕疵，对受让人因瑕疵而受到的损害负赔偿责任。受让人于债权让与时明知存在瑕疵而接受的，让与人不负担保责任。让与人对债务人的履行债务能力，不负担保责任。

4．债务人的抗辩权

接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。

【例】甲方卖给乙方价值10万元的电器，乙方收货后，发现该批货物没有安全认证标志，即以甲方违反强制性规定为由拒绝付款，并准备退货，而甲方已将债权转让给丙方。在这种情况下，乙方对甲方的抗辩权可以对丙方主张。

5．债务人的抵销权

接到债权转让通知后，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

【例】甲方卖给乙方100万元的茶叶，乙方应于2008年10月1日付款。甲方曾欠乙方50万元蔬菜款，应于2008年9月1日付款。至2008年9月20日，甲方将100万元的债权转让给丙方，丙方受让该债权后要求乙方偿付。乙方得以甲方尚欠50万元蔬菜款为由主张抵销权而只付给丙方50万。

6．被转让债权发生诉讼时效中断

债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让的通知到达债务人之日起中断。

三、债务承担

债务承担，是指债务人将其债务全部或部分地转移给第三人承担。包括免责的债务承担和并存的债务承担。债务转移后，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但专属于原债务人自身的从债务不得移转。

【例】甲乙双方约定，甲方借给乙方100万元人民币，乙方除到期返还100万元本金外，还要给甲画一幅肖像充抵利息，因为乙方是著名画家。如果之后发生100万元本金债务转移，那么乙方给甲画一幅肖像画的从债务并不发生移转。

债务承担与第三人代为履行不同。债务承担属于债务的移转，承担人为新的债务人，其履行的是自己的债务；第三人代为履行并不发生债务的移转，第三人并不是新的债务人，其履行的仍然是债务人的债务。债务承担是基于债务人或债权人与第三人达成的转让协议（如果没有基于协议而清偿他人的债务，可能构成无因管理），且在免责的债务承担时，须征得债权人的同意；而第三人代为履行只是合同当事人约定的结果。在债务承担中，承担人已是合同关系的债务人，如果其不履行债务，债权人可以直接请求其履行或承担违约责任；而在第三人代为履行中，第三人不是合同当事人，如果第三人不履行债务，债权人只能请求债务人履行债务或承担违约责任。

（一）免责的债务承担

1．免责的债务承担的含义与特点

免责的债务承担，又称债务的全部移转，是指由第三人取代原债务人承担全部债务。该债务承担协议为不要式行为，口头或书面形式均无不可。在债务移转以后，从属于原债务的特定债务如利息等也随同主债务而移转于第三人。原债务人脱离原来的债务关系，新的债务人取代其地位，原债务人不再履行债务。

债务承担为处分行为、无因行为。债务承担通常有其原因，但此种原因并非债务承担协议的组成部分，该原因纵然自始无效、被撤销或解除，也不影响债务承担协议的效力，承担人也不得以原债务人未为履行承担债务的原因事由对抗债权人。

2．免责债务承担的方式

（1）债权人、债务人与承担人三方签订协议

（2）债权人与承担人之间的协议

该协议一旦成立便生效，承担人将取代原债务人，原债务人将免除其债务。如果该协议被宣告无效或被撤销，则第三人不负清偿债务的义务，而仍由原债务人履行债务。

债权人与承担人之间的协议属于“利益第三人的合同”，意味着原债权人同意第三人履行债务，原债务人也可以因此免除债务，对原债务人并无不利，故无须原债务人同意，但须及时通知债务人。如果原债务人表示反对，即抛弃其因此取得的利益的，该协议无效。

（3）债务人与承担人之间的协议

构成要件：①须有有效的债务存在。该债务具有可移转性，性质上或当事人特别约定不可移转的债务不得作为债务承担的标的，但经债权人同意的除外；法律规定不得移转的债务不得作为债务承担的标的，但可以由第三人代为履行。②须经债权人同意。明示或默示均可（此要件非常重要！），未经债权人同意，债务移转行为无效，原债务人仍负有向债权人履行的义务，债权人有权拒绝第三人的履行，并有权追究债务人迟延履行或不履行的责任。此外，法律规定应当办理批准、登记等手续的，应当办理相关手续。

3．免责债务承担的法律效力

（1）原债务人脱离债务关系，由承担人直接向债权人履行债务。债权人也只能向承担人主张债务或追究承担人的债务不履行责任。

（2）债务人基于债的关系取得的对债权人的抗辩权移转于承担人，但专属于原当事人的解除权、撤销权等，只能由原债务人行使，承担人不得行使。

（3）承担人得以自身对债权人已届清偿期的债权主张抵销。

（4）债务承担构成诉讼时效中断。债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。

（二）并存的债务承担

并存的债务承担又称债务加入，是指债务人并不脱离债的关系，而由第三人和债务人共同承担债务。这种债务承担成立后，债务人和第三人成为连带债务人。由于并存的债务承担扩大了承担债务的责任财产，对债权人并无不利，故无须债权人同意。在属于免责的债务承担或并存的债务承担发生争议时，应当认定为并存的债务承担。

并存的债务承担的方式可以是三方达成协议，可以是债权人与第三人达成协议，可以是债务人与第三人达成协议，还可以是第三人单方允诺。均无须债权人同意。

并存的债务承担往往因第三人以担保债的履行为目的加入债的关系而成立，在这一点上，它和连带保证具有相同之处。但在性质和成立上，两者并不相同。在债务承担中，承担人的债务是和原债务并存的义务，不具有从属性。而保证是一种从义务，以保证主债务的履行而设立。但在成立后尤其是在债权人的权利行使方面，两者几乎相同。

法律效力：原债务人并不脱离债的关系，而是由第三人和债务人共同承担债务。新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩权，如同时履行抗辩权、合同可撤销和无效的抗辩权、合同不成立的抗辩权、诉讼时效已过的抗辩权等。

【例】甲乙双方订立承揽合同，约定甲方4月1日交付工作成果，乙方同年5月5日付款7万元。甲方履行义务、乙方接受工作成果后，乙方经甲方同意在4月2日将债务转让给丙方，乙方在4月3日又将检验结果通知丙方，说明接受的工作成果不符合要求。此时，丙方可向甲方行使履行抗辩权，并在甲方修理或重作之前，拒绝支付7万元。

四、债的概括承受

债的概括移转，是指债的承受人完全取代让与人的法律地位，成为债的关系的当事人，让与人的权利义务一并移转于受让人。债的概括承受包括法定承受（参见债的移转概述部分）与约定承受两种。

（一）债的约定承受的要件

1．须有有效的双务合同存在。如果是单务合同，则只能发生特定承受，即债权让与或债务承担。

2．原合同当事人与第三人达成有效的债的承受的协议。

3．须经原合同对方当事人的同意。

4．须经有关机关批准方能成立的合同，须经原批准机关批准才能进行债的承受。

5．法律禁止概括移转的，从其规定。如承包单位不得将自己的全部权利与义务转让给第三人。

（二）债的约定承受的效力

概括移转是债权债务的一并移转，因此其效力适用关于债权让与、债务承担的一般规定。但债权债务的概括移转并非是债权让与和债务承担的简单相加。在债权让与或债务承担的场合，由于第三人作为债权的受让人或债务的承担人并非原合同的当事人，因而与原债权人或原债务人的利益不可分离的权利、义务，并不随之移转于受让人或承担人。但在债权债务概括移转的场合，由于承受人完全取代了原当事人的法律地位，合同内容也就原封不动地移转于新当事人。所以，和债权让与、债务承担不同，依附于原当事人的一切权利和义务，如解除权、撤销权等，都将移转于承受人。