2019年司法考试商经《债务人财产》知识点

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一、债务人财产的概念

债务人财产，是指在破产程序中，债务人所有被纳入破产管理的财产。

破产法中的“债务人财产”概念，与“破产财产”概念不同。在破产宣告以前，债务人的财产管理都服从于债务清理和企业拯救这两个目的。只有在破产宣告以后，债务人财产才成为以清算分配为目的的破产财产。

二、债务人财产的范围 ★★

债务人财产，是指破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。

1．破产申请受理时属于债务人的财产。

2．有形财产、无形财产、货币和有价证券、投资权益和债权。

3．未成为担保物的财产和已成为担保物的财产。

4．位于中华人民共和国境内的财产和位于中华人民共和国境外的财产。

5．破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。

（1）程序开始后债务人财产的增值，包括孳息、经营收益和其他所得。例如，租金、利息、销售利润、股票红利、不动产升值、新投资、退税等。

（2）程序开始后收回的财产（如：追收的债款、追回的被侵占财产、返还的财产、执行回转的财产等）。

（3）债务人的出资人补交的出资。

（4）对企业管理层的特别追回权。

【注意】下列财产不应当认定为债务人的财产：

1．债务人基于保管、代销、借用、承揽、寄存、租赁等合同和其他法律关系占有、使用的他人财产。

2．债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产。

3．所有权专属于且不得转让的财产。

4．其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。

【经典真题】甲公司严重资不抵债，因不能清偿到期债务向法院申请破产。下列哪一财产属于债务人财产？（2009-03-29，单）

A．甲公司购买的一批在途货物，但尚未支付货款

B．甲公司从乙公司租用的一台设备

C．属于甲公司但已抵押给银行的一处厂房

D．甲公司根据代管协议合法占有的委托人丙公司的两处房产

【答案】C

三、撤销权和追回权 ★★

破产法上的撤销权和追回权制度，具有重要的价值和意义。在债务人无力偿债或可能出现的资不抵债的情形下，如何拯救公司？如何保护债权人的利益？是非常重要的问题。为此，破产法第31-33条规定了三类破产前交易可撤销或者无效的情形。并在第34条赋予管理人追回权这项权利。

破产法第31条：人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：

（1）无偿转让财产的；

（2）以明显不合理的价格进行交易的；

（3）对没有财产担保的债务提供财产担保的；

（4）对未到期的债务提前清偿的（提前清偿的债务在破产申请受理前已经到期的除外）；

（5）放弃债权的。

第32条：人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第2条第1款规定（企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力——即出现破产原因）的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

【问题】如何理解个别清偿使债务人财产收益？有没有例外情形？

是指在此期间给债务人财产带来相应的利益。如：为维持企业经营而支付的电费、网络使用费，支付劳动报酬、人身损害赔偿金，为购买维持生产所需的原材料而支付的货款，为对外追索债务而支付的律师费、租赁费、维修费等，都属于第32条的例外情形。

例外：根据司法解释，债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行个别清偿且清偿时担保物价值不低于债权额的；债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，且债务人与债权人无恶意串通损害其他债权人利益的。

第33条：涉及债务人财产的下列行为无效：

（1）为逃避债务而隐匿、转移财产的；

（2）虚构债务或者承认不真实的债务的。

第34条：因本法第31条、第32条或者第33条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。

此外，《破产法》第128条还规定，债务人的法定代表人和其他直接责任人员实施这些交易其应依法承担赔偿责任。

【举例】2017年2月，远山贸易有限责任公司的破产申请被法院受理立案，那么，如果2016年3月对2016年12月到期的债权进行提前清偿。可否行使撤销权？——不能。管理人不能向法院申请撤销，将该财产并入债务人的财产；

如果2016年9月当企业出现破产原因时，仍然对2016年12月到期的债权进行提前清偿，可否行使撤销权？——可以。管理人可以向法院申请撤销，将该财产并入债权人的财产。

3．对企业管理层的特别追回权。破产法第36条规定：“债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。”从而遏制企业高层管理人员的不正当自利行为，以维护企业利益和改善法人治理。如何认定非正常收入？——（1）绩效奖金；（2）普遍拖欠职工工资情况下获得的工资性收入；（3）其他非正常收入。其中第（1）、（3）可以作为普通债权申报清偿，第（2）项中的职工平均工资部分，可以作为职工工资清偿，高于部分作为普通债权清偿。

【经典真题】甲公司因不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力，遂于2014年3月申请破产，且法院已受理。经查，在此前半年内，甲公司针对若干债务进行了个别清偿。关于管理人的撤销权，下列哪些表述是正确的？（2014-03-74，多）

A．甲公司清偿对乙银行所负的且以自有房产设定抵押担保的贷款债务的，管理人可以主张撤销

B．甲公司清偿对丙公司所负的经法院判决的货款债务的，管理人可以主张撤销

C．甲公司清偿对丁公司所负的为维系基本生产所需的水电费债务的，管理人不得主张撤销

D．甲公司清偿对戊所负的劳动报酬债务的，管理人不得主张撤销

【答案】CD

四、取回权

取回权是指从管理人接管的财产中，取回不属于债务人财产的请求权。取回权具有如下法律特征：

（1）对特定物的返还请求权。应具备三项条件：

①以被请求人占有财产的事实为前提；

②以特定物为请求标的；

③以该物的原物返还为请求内容。需要注意的是，取回权不考虑被请求人占有财产的依据为何。

（2）是以物权为基础的请求权。其发生依据是物权关系而非债权关系。

（3）是特别请求权。其特殊性表现为在破产程序中，无须参加债权申报和债权人会议，可直接由权利人个别行使。

（4）取回权标的物在被取回前，视同债务人财产，由管理人负责管理和支配。若该财产受到不法侵犯，管理人可直接请求法律保护。

（一）一般取回权与特殊取回权

一般取回权是指适用破产法概括性规定的取回权。特殊取回权是指适用破产法特别规定的取回权。

1．一般取回权。破产法第38条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。”指的就是一般取回权。其标的物主要包括：

（1）合法占有的他人财产。包括共有财产、委托管理的财产、租赁财产、借用财产、加工承揽财产等他人财产。

（2）不法占有的他人财产。即无合法根据而占有的属于他人的财产。

2．特殊取回权。破产法第39条规定，“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物（不是绝对的）。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”

（二）原物取回权与赔偿取回权

原物取回权是根据原物返还的民法原理而取得的权利。如：依据借用合同而由破产人占有的财产，出借人（所有权人）有权请求返还原物。赔偿取回权是指在不能原物返还的情况下，以金钱赔偿方式来替代的取回权。如：债务人将租赁物出卖，无法返还原物时应以赔偿方式实现权利人的取回权。

【注意】原物在破产申请受理前被处分或者因债务人的责任毁损灭失的，权利人以直接损失额申报债权；原物在破产申请受理后被处分或者因管理人的责任毁损灭失的，权利人按共益债务获得赔偿。

依据《破产法司法解释（二）》第27条规定，权利人依据人民法院或者仲裁机关的相关生效法律文书向管理人主张取回所涉争议财产，管理人不得以生效法律文书错误为由拒绝其行使取回权的。

第28条规定，权利人行使取回权时未依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用，管理人可拒绝其取回相关财产的。

第29条规定，对债务人占有的权属不清的鲜活易腐等不易保管的财产或者不及时变现价值将严重贬损的财产，管理人及时变价并提存变价款后，有关权利人就该变价款行使取回权的，人民法院应予支持。

（三）取回权的行使

破产宣告后，破产程序终结前，取回权人可以随时向管理人请求取回财产。管理人收到取回权人的请求后，经证明属实的，应予以返还。但是，取回权人行使权利时未依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用的，管理人有权拒绝。

取回权标的物应当原物返还（原物取回权）。取回权标的物因已经处分或者毁损灭失而不能原物返还的，应当折价返还（赔偿取回权）。

管理人在处理以取回权为由提出的给付请求时，如果认为请求人缺乏权利根据，可以拒绝给付。

【问题】债务人占有的他人财产被违法转让给第三人时，该怎么处理？

1．构成第三人善意取得时，应按照以下规定处理：

（1）转让行为发生在破产申请受理前的，原权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；

（2）转让行为发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致原权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。

2．债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，第三人已向债务人支付了转让价款，但未取得财产所有权，原权利人可依法追回转让的财产，对因第三人已支付对价而产生的债务，应按照如下规定处理:

（1）转让行为发生在破产申请受理前的，作为普通破产债权清偿；

（2）转让行为发生在破产申请受理后的，作为共益债务清偿。

《破产法司法解释（二）》第32条规定，债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物的，人民法院应予支持。（第一款）

保险金、赔偿金已经交付给债务人，或者代偿物不能与债务人财产相区分的，应按照以下规定处理:（第二款）

（1）财产毁损、灭失发生在破产申请受理前的，权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；

（2）财产毁损、灭失发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。

债务人占有的他人财产毁损、灭失，没有获得相应的保险金、赔偿金、代偿物，或者保险金、赔偿物、代偿物不足以弥补其损失的部分，人民法院应当按照本条第二款的规定处理。

第33条规定，管理人或者相关人员在执行职务过程中，因故意或者重大过失不当转让他人财产或者造成他人财产毁损、灭失，导致他人损害产生的债务作为共益债务，由债务人财产随时清偿不足弥补损失，权利人向管理人或者相关人员主张承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。

上述债务作为共益债务由债务人财产随时清偿后，债权人以管理人或者相关人员执行职务不当导致债务人财产减少给其造成损失为由提起诉讼，主张管理人或者相关人员承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。

【经典真题】2014年6月经法院受理，甲公司进入破产程序。现查明，甲公司所占有的一台精密仪器，实为乙公司委托甲公司承运而交付给甲公司的。关于乙公司的取回权，下列哪一表述是错误的？（2014-03-31，单）

A．取回权的行使，应在破产财产变价方案或和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决之前

B．乙公司未在规定期限内行使取回权，则其取回权即归于消灭

C．管理人否认乙公司的取回权时，乙公司可以诉讼方式主张其权利

D．乙公司未支付相关运输、保管等费用时，保管人可拒绝其取回该仪器

【答案】B

五、破产抵销权

1. 抵销权，是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，可以清算分配前以破产债权抵销其所负债务的权利（不考虑债务的种类或是否到期）。破产法第40条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”这表明我国破产法是承认破产抵销权的。【注意】管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。

2．破产抵销权的行使。（1）破产抵销权的行使，应向管理人为意思表示。（2）破产抵销权的行使，应以债权申报为必要条件。

3．不适用破产抵销的情形。破产抵销权具有优先权性质，因此，破产法第40条规定了不适用破产抵销的几种情形：

（1）债务人的债务人在破产申请受理后取得的他人对债务人的债权，不得用于抵销。

（2）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，而对债务人负担债务的，不得抵销。但是，债权人因为法律规定或者在破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外。

（3）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，而对债务人取得的债权，不得抵销。但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。

债务人的债务人以取得（通常为受让取得）对债务人的债权来使自己免除对破产财产的给付义务，不得用于抵销。但是，取得债权有法律规定的正当原因的不在此限，其理由也与上相同。

至于债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，直接与债务人交易而取得的债权，如果该交易有恶意串通、显失公平等无效或可撤销事由，则除了不得适用破产抵销外，该债权还可适用无效或可撤销的规定，丧失破产债权的地位。

六、破产费用和共益债务

1．破产费用和共益债务的范围。

（1）破产费用。破产费用，是指破产程序开始后，为破产程序的顺利进行以及为全体债权人的共同利益而从债务人财产中优先支付的费用。破产法第41条规定，人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：

①破产案件的诉讼费用；

②管理、变价和分配债务人财产的费用；

③管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。

（2）共益债务。又称“财团债务”，是指为全体债权人的共同利益，在破产程序中因管理、变价和分配破产财产而负担的债务。共益债务主要有：

①因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；

②债务人财产受无因管理所产生的债务；

③因债务人不当得利所产生的债务；

④为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；

⑤管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；

⑥债务人财产致人损害所产生的债务。

2．破产费用和共益债务的清偿。

（1）随时清偿。破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。在债务人财产足以清偿时，二者的清偿不分先后。

（2）在债务人财产不足破产费用优先清偿。

（3）按比例清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。

（4）不足清偿时的终结程序。债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。若此时尚未宣告债务人破产，则无须宣告。

【经典真题】舜泰公司因资产不足以清偿全部到期债务，法院裁定其重整。管理人为维持公司运行，向齐某借款20万元支付水电费和保安费，约定如1年内还清就不计利息。1年后舜泰公司未还款，还因不能执行重整计划被法院宣告破产。关于齐某的债权，下列哪些选项是正确的?

A．与舜泰公司的其他债权同等受偿

B．应从舜泰公司的财产中随时清偿

C．齐某只能主张返还借款本金20万元

D．齐某可主张返还本金20万元和逾期还款的利息

【答案】BC

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