2018法律职业资格考试每日一练5月8日（各科+答案+解析）

2018法律职业资格考试每日一练5月8日

一、单项选择题

1．行政机关所实施的下列行为中，哪一项属于具体行政行为？

A．公安交管局在辖区内城市快速路入口处悬挂“危险路段，谨慎驾驶”的横幅

B．县公安局依照《刑事诉讼法》对李某进行拘留

C．区政府对王某作出房屋征收决定

D．因民间纠纷引起的打架斗殴双方经公安派出所调解达成的协议

【答案】C

【解析】A选项考查行政指导。题干中公安交管局的行为属于提醒安全驾驶的行政指导行为，并不产生设立、变更或消灭行政法律关系的法律效力，不属于具体行政行为。因此，A选项错误。

B选项考查刑事司法行为。公安局具有双重身份，其作出的拘留行为可以划分为依据《刑事诉讼法》授权的刑事拘留和依据《行政强制法》授权的行政拘留，后者才属于具体行政行为。因此，B选项错误。

C选项考查行政征收。行政征收是行政机关基于公共利益的需要，将公民、法人或其他组织的财物强行收归国有的行为。《行政诉讼法》明确将“对征收、征用决定及其补偿决定不服的”纳入行政诉讼受案范围，行政征收属于具体行政行为的一种表现形式此，C选项正确。

D选项考查行政调解。行政调解是民事主体在合法、自愿的前提下，由行政机关居中协调，解决民事纠纷。当事人不服调解协议，可以通过民事诉讼解决民事纠纷。行政调解不同于行政裁决，不产生行政法上的法律效力，不属于具体行政行为。因此，D选项错误。

2．公安机关发现一具被焚烧过的尸体，因地处偏僻且天气恶劣，无法找到见证人，于是对勘验过程进行了全程录像，并在笔录中注明原因。法庭审理时，辩护人以勘验时没有见证人在场为由，申请排除勘验现场收集的物证。关于本案证据，下列哪一选项是正确的？

A．因违反取证程序的一般规定，应当排除

B．应予以补正或者作出合理解释，否则予以排除

C．不仅物证应当排除，对物证的鉴定意见等衍生证据也应排除

D．有勘验过程全程录像并在笔录中已注明理由，不予排除

【答案】D

【知识点】非法证据排除规则

【解析】《高法解释》第67条规定，下列人员不得担任刑事诉讼活动的见证人：(一)生理上、精神上有缺陷或者年幼，不具有相应辨别能力或者不能正确表达的人；(二)与案件有利害关系，可能影响案件公正处理的人；(三)行使勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录材料中注明情况，并对相关活动进行录像。《高法解释》第89条规定，勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形，不能作出合理解释或者说明的，不得作为定案的根据。《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》第24条第2款规定：勘验、检查现场时，应当邀请一至二名与案件无关的公民作见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录材料中注明情况，并对相关活动进行录像。

题干所述“因地处偏僻且天气恶劣，无法找到见证人，于是对勘验过程进行了全程录像，并在笔录中注明原因。“属于由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的情况，根据上述规定，公安机关应当在笔录材料中注明情况并对相关活动进行录像。本案对勘验过程进行了全程录像，并在笔录中注明原因，符合上述法律规定，并未违反程序的规定，所收集的物证可不予排除。所以，A、B、C项皆错误，D项正确。

3．个人对企事业单位的承包经营、承租经营所得，以每一纳税年度的收入总额减除必要费用后的余额为应纳税所得额。关于上述所得的应纳税额，应按下列哪一种方式计算？

A．以年收入总额，按照与个人工资、薪金相同的税率计算

B．以年收入总额，按照与个体工商户相同的税率计算

C．分为十二个月，按照与个人工资、薪金相同的税率分月计算

D．分为十二个月，按照与个体工商户相同的税率分月计算

【答案】B

【知识点】个人所得税

【解析】本题考查个人所得税。

根据《个人所得税法》第2条第3项的规定：对企事业单位的承包经营、承租经营所得，应纳个人所得税。第3条第2项规定:个体工商户的生产、经营所得和对企事业单位的承包经营、承租经营所得，适用百分之五至百分之三十五的超额累进税率（税率表附后）。第6条第3规定：对企事业单位的承包经营、承租经营所得，以每一纳税年度的收入总额，减除必要费用后的余额，为应纳税所得额。第9条第1款规定：对企事业单位的承包经营、承租经营所得应纳的税款，按年计算，由纳税义务人在年度终了后三十日内缴入国库，并向税务机关报送纳税申报表。第9条第3款规定：个体工商户的生产、经营所得应纳的税款，按年计算，分月预缴，由纳税义务人在次月十五日内预缴，年度终了后三个月内汇算清缴，多退少补。由此可知，应纳税所得额以年收入总额，CD错误，按照个体工商户相同的税率计算，A项错误，B项正确。

二、多项选择题

1．在刑事诉讼中，下列哪些诉讼参与人可以由他人代理实施诉讼行为？

A．附带民事诉讼当事人的近亲属

B．被害人

C．自诉人

D．证人

【答案】BC

【知识点】代理

【解析】本题考查刑事诉讼中的代理。根据《刑事诉讼法》第44条第1款规定：“公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。”BC正确。

2．金某因举报单位负责人贪污问题遭到殴打，于案发当日向某区公安分局某派出所报案，但派出所久拖不理。金某向区公安分局申请复议，区公安分局以未成立复议机构为由拒绝受理，并告知金某向上级机关申请复议。下列哪些说法是正确的？

A．金某可以向某区人民政府申请复议

B．金某可以以某派出所为被告向法院提起行政诉讼

C．金某可以以某区公安分局为被告向法院提起行政诉讼

D．应当对某区公安分局相关责任人给予行政处分

【答案】ABCD

【知识点】行政复议的复议机关和行政诉讼的被告

【解析】本题考查行政复议机关和行政诉讼被告的确定。根据《行政复议法》第15条第2项的规定：“对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规、规章规定以自己名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级人民政府申请行政复议。”A正确。

根据行政诉讼法相关规定，行政诉讼的被告是作出行政行为的机关，派出所在授权范围内具有主体资格，派出所不作为的行为可以直接被诉，B正确。

根据《行政诉讼法》第26条第三款规定：“复议机关在法定期限内未作复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，做出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。”C正确。

《行政复议法》第34条规定：“行政复议机关无正当理由不予受理依法提出的行政复议申请或者不按照规定转送行政复议申请的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分；责令受理仍不受理或者不按规定转送行政复议申请，造成严重后果的，依法给予降级、撤职、开除处分。”D正确。

3．根据《土地管理法》规定，在下列哪些情况下使用集体土地从事建设不需要经过征收？

A．兴办乡镇企业

B．村民建设住宅

C．乡村公共设施建设

D．乡村公益事业建设

【答案】ABCD

【知识点】集体土地使用权。

【解析】《土地管理法》第43条第1款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”据上述规定，ABCD均正确。

4．甲杀人案，犯罪手段残忍，影响恶劣，第一审法院为防止被害人家属和旁听群众在法庭上过于激愤影响顺利审判，决定作为特例不公开审理。经审理，第一审法院判处甲死刑立即执行，甲上诉。对于本案，第二审法院下列哪些做法是正确的？

A．组成合议庭

B．把案件作为第一审案件审理

C．审理后改判

D．撤销原判，发回重审

【答案】AD

【知识点】第二审的审理程序及处理方法。

【解析】A选项，根据《刑事诉讼法》第178条第4款的规定：人民法院审判上诉和抗诉案件，由审判员三人至五人组成合议庭进行。故A项正确，应选。

B选项考查二审终审制度。第一审程序和第二审程序是两种不同的程序，上诉后的案件应当适用第二审程序，故B项错误，不选。

CD选项，根据《刑事诉讼法》第183条第1款规定：人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关秘密或者个人隐私的案件，不公开审理;涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。故本案中不公开审理属于程序错误。

根据《刑事诉讼法》第227条规定：第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：(一)违反本法有关公开审判的规定的。故本题中应撤销原判，发回重申，C项错误，D项正确。

5．关于刑事管辖权，下列哪些选项是正确的？

A．甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为，中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管辖权

B．隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入E国境内之后，因争抢座位，F国的汤姆一怒之下杀死了G国的杰瑞。对汤姆的杀人行为不适用中国刑法

C．中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时，定罪量刑的依据是中国缔结或者参加的国际条约

D．外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的，即使按照中国刑法的规定，该罪的最低刑为3年以上有期徒刑，也可能不适用中国刑法

【答案】ABD

【知识点】刑法的空间效力

【解析】本题考查刑法的空间效力。根据《刑法》第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”甲和陈某构成共同犯罪，在共犯情况下，共同犯罪行为或者共同犯罪结果只要有一部分发生在我国境内就认定为在本国领域内犯罪，而陈某的犯罪行为在中国境内，所以甲的教唆行为也受中国管辖，所以A项是正确的。根据第二款可知，我国领域的延伸只限于中华人民共和国船舶或者航空器，对于国际列车或者长途汽车并不属于领域延伸的范围，所以在长途汽车上的犯罪不属于我国管辖，B正确。

第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”所以对于适用普遍管辖原则的时候定罪量刑适用中国法而不是缔结的国际条约，C错误。

第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”所以尽管在中国要处罚三年以上刑罚的，但在犯罪地不受处罚的不属于中国管辖，D正确。

三、不定项选择题

1．甲系某国有公司经理。生意人乙见甲掌管巨额资金，就以小恩小惠拉拢甲。后乙以做生意需要资金为由，劝诱甲出借公款，并与甲共同策划了挪用的方式，还送给甲好处费5万元。甲未经公司董事会决定就将100万元资金借给乙。乙得到巨款以后，告知银行职员丙该款的真实来源，丙为乙提供资金账户，乙随时提款用于贩卖毒品。在甲的催促下，一年后，乙归还30万元，后来就拒绝和甲见面。甲见追回剩余70万元无望，就携带乙归还的30万元潜逃。甲半年内将30万元挥霍一空，走投无路后向司法机关投案，并交代了借公款给乙、接受乙贿赂和携款潜逃的事实，并提供线索协助司法机关将乙捉拿归案。乙归案后主动交待了行贿和司法机关尚未掌握的贩卖毒品的犯罪事实。关于乙的犯罪行为，下列说法正确的是：

A．乙的行为属于挪用公款进行非法活动

B．乙与甲不构成挪用公款罪的共犯

C．乙归还30万元公款的行为导致甲犯贪污罪，故乙成立贪污罪的帮助犯

D．对乙的行为应以挪用公款罪、行贿罪、贩卖毒品罪实行并罚

【答案】AD

【知识点】挪用公款罪

【解析】本题考查挪用公款罪。根据《较高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”所以甲与乙成立挪用公款罪共同犯罪，甲将挪用所得的公款用于毒品贩卖，成立挪用公款进行非法活动。A正确，B错误。

甲将应当归还的公款携带潜逃的构成贪污罪，而在这个过程中乙并有提供任何帮助，所以甲贪污行为与乙没有关系，C错误。

《较高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第2款规定：“挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”所以乙构成挪用公款罪、行贿罪和贩卖毒品罪，实行数罪并罚，D正确。

2．甲、乙预谋修车后以假币骗付。某日，甲、乙在某汽修厂修车后应付款4,850元，按照预谋甲将4,900元假币递给乙清点后交给修理厂职工丙，乙说：“修得不错，零钱不用找了”，甲、乙随即上车。丙发现货币有假大叫“别走”，甲迅即启动驶向厂门，丙扑向甲车前风档，抓住雨刮器。乙对甲说：“太危险，快停车”，甲仍然加速，致丙摔成重伤。对于丙的重伤，甲的罪过形式是：

A．故意

B．有目的的故意

C．过失

D．无认识的过失

【答案】A

【知识点】犯罪故意。

【解析】《刑法》第14条规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”甲明知自己加速开车的行为可能导致丙受伤，仍然加速开车并导致丙重伤，可知甲对丙重伤的后果至少是放任的，可见甲在主观上是故意的心理，A项说法正确，BCD三项错误。