2018法律职业资格考试每日一练5月19日（民诉+答案+解析）

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一、单项选择题

1．甲公司与乙公司因合同纠纷向A市B区法院起诉，乙公司应诉。经开庭审理，法院判决甲公司胜诉。乙公司不服B区法院的一审判决，以双方签订了仲裁协议为由向A市中级法院提起上诉，要求据此撤销一审判决，驳回甲公司的起诉。A市中级法院应当如何处理？

A．裁定撤销一审判决，驳回甲公司的起诉

B．应当首先审查仲裁协议是否有效，如果有效，则裁定撤销一审判决，驳回甲公司的起诉

C．应当裁定撤销一审判决，发回原审法院重审

D．应当裁定驳回乙公司的上诉，维持原判决

【答案】D

【解析】《民诉解释》第148条规定的内容，新修改的《民诉解释》做出重大修改，没有对应的规定，故本题已无参考价值。

2．朱某诉孙某合同纠纷一案，法院判决孙某赔偿朱某损失5万元。孙某拒不履行赔偿义务，朱某申请强制执行。因无金钱可供执行，法院遂将孙某仅有的某项财产拍卖得8万元。在执行中，发现并查实孙某已将该项财产作为抵押向某银行贷款6万元且尚未清偿，该银行现提出行使抵押权。关于本案，下列哪一选项是正确的？

A．某银行应当优先受偿

B．朱某应当优先受偿，因其主张权利在先

C．某银行可以直接申请参与分配，与朱某按比例受偿

D．某银行应先行向法院起诉，取得执行依据后再向法院申请参与分配，与朱某按比例受偿

【答案】A

【知识点】执行程序中的执行措施。

【解析】《较高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第四十条规定，人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。因此，银行应当优先受偿。A项正确，B、C、D项错误。

3．甲与乙对一古董所有权发生争议诉至法院。诉讼过程中，丙声称古董属自己所有，主张对古董的所有权。下列哪一说法是正确的？

A．如丙没有起诉，法院可以依职权主动追加其作为有独立请求权第三人

B．如丙起诉后认为受案法院无管辖权，可以提出管辖权异议

C．如丙起诉后经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，应当视为撤诉

D．如丙起诉后，甲与乙达成协议经法院同意而撤诉，应当驳回丙的起诉

【答案】C

【知识点】有独立请求权的第三人。

【解析】A项：有独立请求权的第三人是指对原告和被告争议的诉讼标的有独立的请求权从而参与到诉讼中的人。本题丙声称古董属自己所有，属于提出了独立的诉讼请求，为有独立请求权的第三人，而有独立请求权的第三人不能由法院依职权主动追加，只能以起诉的方式参加诉讼，故此项错误。

B项还考查管辖权的异议。有独立请求权的第三人以起诉的方式参加诉讼，因此在参加诉讼的时就认定受案法院有管辖权，不可以再提管辖权异议，故此项错误。

C项：《民诉解释》第236条规定：“有独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，比照民事诉讼法第一百四十三条的规定，按撤诉处理。”因此，C项正确。

D项：《民诉解释》第237条规定：“有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼继续进行。”因此，D项错误。

4．关于简易程序的简便性，下列哪一表述是不正确的？

A．受理程序简便，可以当即受理，当即审理

B．审判程序简便，可以不按法庭调查、法庭辩论的顺序进行

C．庭审笔录简便，可以不记录诉讼权利义务的告知、原被告的诉辩意见等通常性程序内容

D．裁判文书简便，可以简化裁判文书的事实认定或判决理由部分

【答案】C

【解析】《民事诉讼法》第158条规定：“对简单的民事案件，原告可以口头起诉。当事人双方可以同时到基层人民法院或者它派出的法庭，请求解决纠纷。基层人民法院或者它派出的法庭可以当即审理，也可以另定日期审理。”据此，A项的表述正确。

《民事诉讼法》第160条规定：“简单的民事案件由审判员一人独任审理，并不受本法第一百三十六条、第一百三十八条、第一百四十一条规定的限制。”第136条规定了开庭公告，第138条规定了法庭调查的顺序，第141条规定了法庭辩论的顺序。可见，B项的表述正确。

《较高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第24条规定：“书记员应当将适用简易程序审理民事案件的全部活动记入笔录。对于下列事项，应当详细记载：(一)审判人员关于当事人诉讼权利义务的告知、争议焦点的概括、证据的认定和裁判的宣告等重大事项；(二)当事人申请回避、自认、撤诉、和解等重大事项；(三)当事人当庭陈述的与其诉讼权利直接相关的其他事项。”据此，C项的表述错误。

《较高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第32条规定：“适用简易程序审理的民事案件，有下列情形之一的，人民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化：(一)当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的；(二)一方当事人在诉讼过程中明确表示承认对方全部诉讼请求或者部分诉讼请求的；(三)当事人对案件事实没有争议或者争议不大的；(四)涉及个人隐私或者商业秘密的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，人民法院认为理由正当的；(五)当事人双方一致同意简化裁判文书的。”据此，D项的表述正确。

5．下列哪一选项不是民事起诉状的法定内容？

A．双方当事人的基本情况

B．案由

C．诉讼请求和所依据的事实与理由

D．证据和证据来源，证人姓名与住所

【答案】B

【知识点】起诉状的内容。

【解析】《民事诉讼法》第121条规定：“起诉状应当记明下列事项：

（一）原告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式；

（二）被告的姓名、性别、工作单位、住所等信息，法人或者其他组织的名称、住所等信息；

（三）诉讼请求和所根据的事实与理由；

（四）证据和证据来源，证人姓名和住所。”据该规定可知，本题的正确答案是B。

6．关于当事人能力和正当当事人的表述，下列哪一选项是正确的？

A．一般而言，应以当事人是否对诉讼标的有确认利益，作为判断当事人适格与否的标准

B．一般而言，诉讼标的的主体即是本案的正当当事人

C．未成年人均不具有诉讼行为能力

D．破产企业清算组对破产企业财产享有管理权，可以该企业的名义起诉或应诉

【答案】B

【解析】诉讼权利能力，是指成为民事诉讼当事人，享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务所必需的诉讼法上的资格。正当当事人，是指对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或应诉的资格。当事人适格与诉讼权利能力不同。诉讼权利能力是由法律设定的，是作为抽象的诉讼当事人的资格，它与具体的诉讼无关，通常取决于有无民事权利能力；在例外情形下，不具有民事权利能力的其他组织也具有当事人能力。当事人适格是作为具体的诉讼当事人的资格，是针对具体的诉讼而言的；对于当事人适格与否，只能将当事人与具体的诉讼联系起来，看当事人与特定的诉讼标的有无直接联系。判断当事人适格与否的通常标准，是当事人是否系所争议的民事法律关系（即本案诉讼标的）的主体，即：当事人若是民事法律关系或民事权利的主体，以该民事法律关系或民事权利为诉讼标的进行诉讼，就是适格的当事人。在某些例外的情况下，非民事法律关系或民事权利的主体，也可以作为适格的当事人：一是根据当事人的意思或法律的规定，依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权的人或组织，如破产程序中的管理人、遗产管理人、遗嘱执行人等；二是在确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人或组织；三是公益诉讼的起诉主体不必是争议法律关系的主体。根据这些理论判断，A项错误，B项正确。诉讼行为能力（即诉讼能力），是指当事人可以亲自实施诉讼行为，并通过自己的行为，行使诉讼权利和承担诉讼义务的法律上的资格。在民事诉讼中，只有具有完全民事行为能力的公民才有诉讼行为能力，无民事行为能力和限制民事行为能力的公民都没有诉讼行为能力。其中，已满16周岁不满18周岁的未成年人以其劳动收入作为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。他们如果参与诉讼，也具有诉讼行为能力。故C项错误。

《企业破产法》第25条第1款规定了破产管理人的职责，其中第7项规定：“代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序”。换言之，管理人是“应当”或“必须”而不是“可以”以破产企业的名义去起诉或应诉。故D项错误。

二、多项选择题

7．关于涉外民事诉讼及仲裁中相关问题的说法，下列哪一选项是错误的？

A．涉外民事诉讼的财产保全，只能依申请开始，法院不能依职权进行

B．涉外财产保全中的诉前财产保全，法院可以责令申请人提供担保

C．涉外仲裁裁决在外国的承认与执行，只能由当事人向有关外国法院申请

D．涉外民事判决的承认与执行，既可以由当事人向有管辖权的外国法院申请，也可以由人民法院请求外国法院承认与执行

【答案】AB

【知识点】涉外司法协助。

【解析】A选项，2012年民事诉讼法修改，取消了涉外民事诉讼的财产保全规定，即涉外民事诉讼适用一般的财产保全规定。根据《民事诉讼法》第100条规定：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。故A项错误。

B选项，根据《民事诉讼法》第101条规定：利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。故诉前财产保全，申请人应当提供担保，B选项错误。

C选项，根据《民事诉讼法》第280条第2款规定：中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。故C项说法正确。

D选项，根据《民事诉讼法》第280条第1款规定：人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。故A项说法正确。

8．黑土公司获得一种新型药品制造方法的发明专利权后，发现市场上有大量白云公司制造的该种新型药品出售，遂向法院起诉要求白云公司停止侵权并赔偿损失。依据新修改《专利法》规定，下列哪一说法是错误的？

A．所有基层法院均无该案管辖权

B．黑土公司不应当承担被告的药品制造方法与专利方法相同的证明责任

C．白云公司如能证明自己实施的技术属于现有技术，法院应告知白云公司另行提起专利无效宣告程序

D．如侵犯专利权成立，即使没有证据确定损害赔偿数额，黑土公司仍可获得一万元以上100万元以下的赔偿额

【答案】AC

各级法院管辖的第一审民事案件。《民诉解释》第2条第1款规定：“专利纠纷案件由知识产权法院、较高人民法院确定的中级人民法院和基层人民法院管辖。”故此项说法错误，本题为选非题，此项当选。

B项考查证明责任的分配。《较高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第（一）项规定：“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。”根据此项规定，本题中对此承担证明责任的是白云公司，故此项正确。

CD项均考查专利侵权行为。《专利法》第62条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”根据此条规定，白云公司能够证明自己实施的技术属于现有技术的并不侵权，此时法院该做的是判决驳回诉讼请求，故此项说法错误，本题为选非题，此项当选。

D项：《专利法》第65条第2款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”故此项说法正确。

9．法院开庭审理时一方当事人未到庭，关于可能出现的法律后果，下列哪些选项是正确的？

A．延期审理

B．按原告撤诉处理

C．缺席判决

D．采取强制措施拘传未到庭的当事人到庭

【答案】ABCD

【知识点】诉讼中特殊情况的处理。

【解析】A选项，《民事诉讼法》第一百四十六条规定，有下列情形之一的，可以延期开庭审理：（一）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；（二）当事人临时提出回避申请的；（三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；（四）其他应当延期的情形。A选项符合第一款的规定，A项正确。

B选项，《民事诉讼法》第一百四十三条规定，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。因此，若开庭审理时原告未到庭，可以按撤诉处理。B项正确。

C选项，《民事诉讼法》第一百四十四条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。因此，若开庭审理时，被告未到庭，可以缺席判决。C项正确。

D选项，《民事诉讼法》第一百零九条规定，人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。因此，若开庭审理时必须到庭的被告经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，法院可以采取强制措施拘传被告到庭。D项正确。

10．中国公民甲与外国公民乙因合同纠纷诉至某市中级法院，法院判决乙败诉。判决生效后，甲欲请求乙所在的法院承认和执行该判决。关于甲可以利用的途径，下列哪些说法是正确的？

A．可以直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行

B．可以向中国法院申请，由法院根据我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行

C．可以向司法行政部门申请，由司法行政部门根据我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行

D．可以向外交部门申请，由外交部门向外国中央司法机关请求协助

【答案】AB

【知识点】我国法院裁判和仲裁裁决在国外的承认和执行。

【解析】《民事诉讼法》第280条第1款规定：“人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。”据此，AB项正确。