2019法考民法《债的保全》知识点

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第四章 债的保全

债的保全，是指债权人对债务人责任财产的保全。即法律为防止因债务人财产的不当减少致使债权人债权的实现受到危害，而设置的保全债务人责任财产的法律制度。

按照债的相对性原则，债的效力仅及于债权法律关系的当事人，债权人只能向债务人请求为一定给付，债务人也仅对债权人负有给付义务及附随义务，其他第三人在债的关系上既不承担义务也不享有权利。而债权人的代位权和撤销权的行使，须向债务人以外的第三人进行主张或者请求，其效力已涉及债的关系之外的第三人，是对债的相对性原则的突破，又被称为债权的对外效力。

债的保全制度，不仅适用于合同之债，也适用于不当得利、无因管理、侵权之债权。主要包括债权人的代位权和撤销权两项内容。

一、债权人的代位权 

（一）代位权概述

代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，以自己的名义行使属于债务人权利的权利。

债权人的代位权着眼于债务人的消极行为，目的是为了保持债务人的财产，当债务人有权利行使而不行使，以致影响债权人权利的实现时，法律允许债权人代债务人之位，以自己的名义向第三人行使债务人的权利。代位权是债权的法定权能，无论当事人是否有约定，债权人都享有此种权能，可以称为保全权能。

（二）代位权的构成要件

《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《合同法解释一》第11条规定：“债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”据此，代位权构成要件如下：

1．债权人对债务人的债权合法、有效，且已到期

首先，指债权人与债务人之间必须有合法的债权债务的存在。如果债权债务关系不成立、无效或者被撤销，或已经被解除，或者属于自然债权或非法的债权，则债权人并不应该享有代位权。如已过诉讼时效的债权、赌债、因代孕协议发生的债权等。

其次，债权须已到期。如果债权人的债权尚未到期就可以行使代位权，并受领次债务人的清偿就等于是剥夺了债务人的期限利益。

2．债务人怠于行使其到期金钱债权，并对债权人造成损害

首先，债务人享有的对第三人的债权必须已经到期，否则代位权人无从判断债务人是否有怠于的情形。

其次，债务人怠于行使对第三人的到期金钱债权。所谓怠于行使其权利，是指应行使且能行使而不行使其权利。债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现，构成怠于。如果债务人只是向次债务人提出履行请求，并未以诉讼或仲裁方式主张的，也构成怠于。

再次，债务人怠于行使到期债权已对债权人造成损害。何谓对债权人造成损害？只要债务人未履行其对债权人的债务，债权人的债权没有实现，便可视为债权人的债权受到损害，债权人无须举证证明自己的债权受到实质性的损害。

3．债务人怠于行使的债权不是专属于债务人自身的债权

专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

（三）代位权的行使

1．代位权应以诉讼的方式行使

2．代位权诉讼的当事人

代位权诉讼的原告是债权人，被告为次债务人，债务人为第三人。

3．债权人应以自己的名义行使代位权

代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，债权人并不是债务人的代理人，代位权也不同于代理权。债权人以独立的身份、自己的名义行使代位权。

4．代位权的行使范围

代位权的行使范围以债权人的债权为限。其一，某一债权人行使代位权，只能以自身的债权为基础，不能以全体债权人的债权为保全范围。其二，债权人在行使代位权时，其代位行使的债权数额应与其债权数额大致相等。

5．债务人的异议权和次债务人的抗辩权

在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。同时，债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，应当裁定驳回债权人的起诉。

6．代位权行使的费用负担

债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

（四）代位权行使的效力

1．对债权人的效力

（1）债权人有权直接受偿

传统民法坚持所谓的“入库规则”，即债权人行使代位权以后所取得的财产只能先入债务人的财产库，成为全体债权人的债权实现的责任财产，依照债的清偿规则在各债权人之间进行清偿，而代位权人并不因此取得优先受偿的权利。而《合同法解释一》第20条突破了传统的“入库规则”，即“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。 

（2）时效中断

债权人提起代位权诉讼，可以发生债权人的债权诉讼时效中断的后果。

（3）代位权诉讼费用给付请求权

在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

2．对债务人的效力

债权人可以优先受偿，从而消灭或部分消灭债权人对债务人的债权。

3．对次债务人的效力

债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。

二、债权人的撤销权

债权人的撤销权着眼于债务人的积极行为，目的是为了恢复债务人的财产，当债务人在不履行其债务的情况下，实施减少其财产而损害债权人债权实现的行为时，法律赋予债权人有诉请法院撤销债务人所为行为的权利。

（一）债权人的撤销权的概念

债权人的撤销权，又称撤销诉权或废罢诉权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为可请求人民法院予以撤销的权利。

债权人撤销权的行使虽以债权人向法院提起诉讼为必要，但债权人撤销权非为诉讼法上的权利，而为实体法上的权利。债权人撤销权为附属于债权的权利，法律通过赋予债权人以撤销权，从而扩张了债权的权能。

债权人撤销权兼具请求权与形成权两种性质，就其撤销债务人与受益人间的行为而言，为形成权，具有形成之诉的性质；就其得请求受益人将财产返还于债务人而言，则为请求权，具有给付之诉的性质。

（二）撤销权的行使条件

《合同法》第74条规定：“因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”据此，撤销权的成立要件如下：

1．须有债务人有害于债权的行为

（1）放弃到期债权的行为。债务人放弃或者延展其到期债权，以致不能清偿其债务，对债权人造成损害的。债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害的。注意：撤销权并不要求债权人的债权已到期。

（2）无偿或以明显不合理的低价转让财产的行为。债务人无偿转让财产，对债权人造成损害的。债务人以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产，且受让人或者出让人明知或者应当知道该行为已经或者可能损害债权人的利益的。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让（购买）价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般可以视为明显不合理的高价。

（3）债务人的行为须是在债权人的债权成立后实施的。于债权成立前已经存在的行为，不得进行撤销。

（4）债务人实施的应为处分财产的行为。非以财产为标的者不得予以撤销。如结婚、收养或终止收养、继承的抛弃或承认、以不作为债务的发生为目的的民事法律行为、以提供劳务为目的的行为、财产上利益的拒绝行为、以不得扣押的财产权为标的的行为等，均不得作为撤销权的标的。注意：继承的放弃若导致继承人无法履行法定义务，则继承人不得放弃该继承。

2．债务人的行为必须对债权人造成损害

所谓对债权人造成损害，是指债务人减少其清偿资力，不能使债权人依债权本旨得到满足。一为减少积极财产，例如让与所有权、设定他物权、免除债务；二为增加消极财产，例如债务人新负担的债务。但现存财产的变形，例如买卖、互易等，不一定导致减少资力的结果，只要有相当的对价，就不属于有害债权的行为。

3．须有债务人和受让人的恶意

（1）债务人的恶意。债务人的恶意，以行为时为准。行为时不知，而后为恶意的，不成立诈害行为。诈害行为由债务人的代理人实施的，其恶意的有无，就代理人的主观状态加以判断。债务人虽有恶意，但事实上未发生有害于债权人的结果时，不成立撤销权。

（2）受让人的恶意。受让人的恶意，是指第三人知道债务人所为的行为有害于一般债权人的债权，亦即认识到了该行为将导致债务人责任财产的减少，至于受益人是否具有故意损害债权人的意图，或是否曾与债务人恶意串通，不在考虑之列。

在债务人放弃到期债权或无偿转让财产时，并不要求受让人有恶意，均可以撤销。但在债务人以明显不合理低价转让财产时，则要求受让人有恶意。受益人的恶意，虽一般要求由债权人举证，但债权人能证明债务人有害于一般债权人的事实，依当时具体情形应为受益人所能知晓的，即可推定受益人为恶意。

（三）撤销权的行使

1．撤销权行使的主体

原告为因债务人的诈害行为而受到损害的债权人。债权人的债权不以合同之债为限。非以财产给付为内容的债权，如果因债务人不履行转化为损害赔偿之债，则也属于以财产给付为内容的债权。债权人为多数时，既可共同行使，也可各自独立行使。但债务人进行破产宣告后，应由破产管理人行使撤销权，各债权人不得行使撤销权。

设定了抵押、保证等特别担保的债权人，原则上不应再行使撤销权。但如果其设立的特别担保不足以确保债权受偿，或者发生担保物贬值时，应视特别担保的债权人与一般债权人同一地位行使撤销权。

被告为债务人。可追加受益人或受让人为无独立请求权的第三人。

2．撤销权行使的方式

撤销权必须以债权人自己的名义，通过诉讼方式，经由法院判决执行来保护债权人的合法权益，而不能由债权人自由行使（即不能以通知方式行使）。

3．撤销权行使的范围

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。此处所称“债权人”应解释为仅指行使撤销权的债权人。但是，各债权人都有权依撤销权起诉。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

4．撤销权行使的期限

撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。这里的“1年”和“5年”为除斥期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

5．撤销权行使的必要费用

债权人之所以行使撤销权，是因为债务人实施的行为损害了债权人的债权。为避免这种损害而支出的费用，属于管理事务的费用，当然应由实施损害行为的人负担。债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。

6．撤销权诉讼的管辖和合并审理

由被告住所地人民法院管辖。两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，可以合并审理。

（四）债权人撤销权行使的效力

债权人撤销权的效力依法院判决的确定而产生，对债权人、债务人、第三人均产生效力。债务人的行为一经撤销，即从行为开始时失去法律约束力。

1．对债权人的效力

行使撤销权的债权人得请求受益人将所得利益返还给债务人。这里遵循“入库规则”，即撤销权行使的效力及于全体债权人，受益人返还的财产成为债务人的所有债权的一般担保，因此行使撤销权的债权人无优先受偿权。如该债权人依强制执行程序请求受偿时，全体债权人得申请参与按比例分配。但若行使撤销权的债权人的债权与返还的财产发生抵销状态时，债权人得依抵销方式受偿。

2．对债务人的效力

债务人的行为一经被撤销，视为自始无效。例如，为财产赠与的，视为未赠与；为放弃债权的，视为未放弃；为财产让与的，视为未让与。

3．对第三人的效力

第三人已经受领债务人财产的，应当予以返还；原物不能返还的，应当折价返还其利益。第三人向债务人支付对价的，可以向债务人主张返还不当得利。

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