2018法律职业资格考试每日一练10月8日（答案+解析）

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案情：杨之元开设古玩店，因收购藏品等所需巨额周转资金，即以号称"镇店之宝"的一块雕有观音图像的翡翠（下称翡翠观音）作为抵押物，向胜洋小额贷款公司（简称胜洋公司）贷款200万元，但翡翠观音仍然置于杨之元店里。后，古玩店经营不佳，进入亏损状态，无力如期偿还贷款。胜洋公司遂向法院起诉杨之元。

法院经过审理，确认抵押贷款合同有效，杨之元确实无力还贷，遂判决翡翠观音归胜洋公司所有，以抵偿200万元贷款及利息。判决生效后，杨之元未在期限内履行该判决。胜洋公司遂向法院申请强制执行。

在执行过程中，案外人商玉良向法院提出执行异议，声称该翡翠观音属于自己，杨之元无权抵押。并称：当初杨之元开设古玩店，需要有"镇店之宝"装点门面，经杨之元再三请求，商玉良才将自己的翡翠观音借其使用半年（杨之元为此还支付了6万元的借用费），并约定杨之元不得处分该翡翠观音，如造成损失，商玉良有权索赔。

法院经审查，认为商玉良提出的执行异议所提出的事实没有充分的证据，遂裁定驳回商玉良的异议。

问题：

1．执行异议被裁定驳回后，商玉良是否可以提出执行异议之诉？为什么？

2．如商玉良认为作为法院执行根据的判决有错，可以采取哪两种途径保护自己的合法权益？

3．与第2问"两种途径"相关的两种民事诉讼制度（或程序）在适用程序上有何特点？

4．商玉良可否同时采用上述两种制度（或程序）维护自己的权益？为什么？

1.【答案】商玉良不可以提出执行异议之诉。因为，商玉良主张被抵押的翡翠观音属自己所有，即法院将翡翠观音用以抵偿杨之元的债务的判决是错误的，该执行异议与原判决有关，不能提起执行异议之诉。

【知识点】案外人执行异议之诉的条件。

【解析】商玉良不能提出执行异议之诉。本案中胜洋公司与杨之元的抵押贷款合同纠纷案已进入执行程序，执行标的为抵押物翡翠观音。在执行过程中，案外人商玉良提出执行异议，就该翡翠观音主张所有权。执行法院审查后，裁定驳回了商玉良的执行异议。若商玉良对此裁定不服，他不能提出执行异议之诉，因为不符合提起执行异议之诉的条件。《适用解释》第305条规定："案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。"从题干中看，"法院经过审理，确认抵押贷款合同有效，杨之元确实无力还贷，遂判决翡翠观音归胜洋公司所有，以抵偿200万元贷款及利息。"这表明，商玉良对驳回其执行异议的裁定不服，是不能提出执行异议之诉的，因为其对翡翠观音的权利主张并非与原判决无关，恰恰相反，该翡翠观音正是原生效判决书判定的标的物。

2.【参考答案】商玉良可以根据《民事诉讼法》第56条第3款规定，提起第三人撤销之诉；或根据《民事诉讼法》第227条规定，以案外人身份申请再审。

【知识点】案外人执行异议裁定被驳回的救济途径。

【解析】商玉良的主张与判决有关，在其执行异议请求被驳回后，他不能提起执行异议之诉，如他认为作为法院执行根据的判决有错，可以采取另外两种途径保护自己的合法权益：一是向有管辖权的法院申请再审，二是向有管辖权的法院提起第三人撤销之诉。《民事诉讼法》第56条第3款规定："前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。"原审原告与被告之间讼争的标的物为翡翠观音，商玉良对该翡翠观音主张全部所有权，该主张与原审原告和被告双方均有利益冲突，即商玉良若能在原审中参加诉讼，其诉讼地位是有独立请求权的第三人。但因其不知原审诉讼发生，未能参与到原审诉讼之中去。现在知情了，为维护自己的合法权益，他可以提起第三人撤销之诉。同时，《民事诉讼法》第227条规定："执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。"据此，案外人商玉良对法院驳回其执行异议的裁定不服，又认为原判决错误，损害了其合法民事权益，可以依照审判监督程序申请再审。

3.【参考答案】（1）第三人撤销之诉在适用上的特点：

①诉讼主体：有权提起第三人撤销之诉的须是当事人以外的第三人，该第三人应当具备诉的利益，即其民事权益受到了原案判决书的损害。商玉良是原告，杨之元和胜洋公司是被告。

②诉讼客体：损害了第三人民事权益的发生法律效力的判决书。

③提起诉讼的期限、条件与受理法院：期限是自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内。条件为：因不能归责于本人的事由未参加诉讼；发生法律效力的判决的全部或者部分内容错误；判决书内容错误，损害其民事权益。受诉法院为作出生效判决的人民法院。

（2）案外人申请再审程序特点：

①适用一审程序进行再审的，得追加案外人为当事人；适用二审程序进行再审的，可以进行调解，调解不成的，应撤销原判决，发回重审，并在重审中追加案外人为当事人。

②其它程序内容与通常的再审程序基本相同。

【知识点】案外人申请再审与第三人撤销之诉的比较。

【解析】《民事诉讼法》第56条第3款设置了第三人撤销之诉，《适用解释》第292-303条对第三人撤销之诉作了专章规定。根据这些规定，第三人撤销之诉有以下特点：（1）起诉条件方面的特点。除了符合起诉的一般条件外，还有一些特别条件：诉讼主体：原告为第三人，被告为原审当事人，未承担责任的无独立请求权的第三人仍列为第三人；诉讼客体：生效的判决、裁定、调解书；起诉时效：6个月，自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起计算；管辖法院：原审法院，即作出原生效法律文书的法院；起诉证据：第三人需提供相应的证据材料以证明存在法定的起诉理由；起诉理由：发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益，却因不能归责于本人的事由未参加诉讼。（2）审查立案方面的特点。对一般的起诉，法院仅对原告单方面提供的起诉状和相应的证据材料进行审查，且只作形式审查，符合条件的可当场登记立案，有形式瑕疵需补正的，7日内登记立案；不符合起诉条件的，7日内通知不予受理或作出不予受理的裁定。对第三人撤销之诉的起诉的审查与处理，《适用解释》第293条规定："人民法院应当在收到起诉状和证据材料之日起五日内送交对方当事人，对方当事人可以自收到起诉状之日起十日内提出书面意见。人民法院应当对第三人提交的起诉状、证据材料以及对方当事人的书面意见进行审查。必要时，可以询问双方当事人。经审查，符合起诉条件的，人民法院应当在收到起诉状之日起三十日内立案。不符合起诉条件的，应当在收到起诉状之日起三十日内裁定不予受理。"可见，对第三人撤销之诉的起诉的审查，既有形式审查，也有实质审查；既要审查原告（即未参加诉讼的第三人）提交的起诉材料，也要审查被告（即原审原告、被告等当事人）提交的书面意见；审查方式上，既有书面审查，必要时也可询问当事人；审查期限也相对较长，为30日。（3）关于审判组织和审级。第三人撤销之诉案件的审判组织为合议庭。《适用解释》第294条规定："人民法院对第三人撤销之诉案件，应当组成合议庭开庭审理。"需注意的是，这里只强调组成合议庭审理和开庭审理，未强调另行组成合议庭。《适用解释》第299条第2款规定："对前款规定裁判不服的，当事人可以上诉。"这就意味着第三人提起的撤销之诉属于一审。概言之，原审法院审理第三人撤销之诉的案件须适用第一审普通程序进行审理，不能适用简易程序进行审理。

至于案外人申请再审，这应是申请再审中的特殊情形。在一般情况下，申请再审的主体为当事人。但《民事诉讼法》第227条在法院作出了处理案外人对执行标的的异议的裁定后又规定："案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。"这就明确赋予了案外人申请再审的资格，即：如果案外人不服执行法院驳回其执行异议的裁定，认为原判决、裁定错误而损害其合法权益的，有权申请再审。案外人申请再审的前提是其对执行标的的异议被执行法院驳回；申请再审的时间为判决、裁定、调解书发生法律效力后六个月内；[《较高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉（2007年修订）审判监督程序若干问题的解释》第5条："案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，按照民事诉讼法第二百零四条的规定处理。"]申请再审的管辖法院："当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审"；根据《较高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第42条规定："因案外人申请人民法院裁定再审的，人民法院经审理认为案外人应为必要的共同诉讼当事人，在按第一审程序再审时，应追加其为当事人，作出新的判决；在按第二审程序再审时，经调解不能达成协议的，应撤销原判，发回重审，重审时应追加案外人为当事人。案外人不是必要的共同诉讼当事人的，仅审理其对原判决提出异议部分的合法性，并应根据审理情况作出撤销原判决相关判项或者驳回再审请求的判决；撤销原判决相关判项的，应当告知案外人以及原审当事人可以提起新的诉讼解决相关争议。"

4.【答案】商玉良不可以同时适用上述两种制度（或程序）。

根据《民事诉讼法》解释第303条，第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照《民事诉讼法》第227条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。

案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据《民事诉讼法》第227条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。

【知识点】案外人申请再审与提起第三人撤销之诉的关系。

【解析】商玉良不能同时采用上述两种制度(或程序)维护自己的权益。他作为案外人，在申请再审与提起第三人撤销之诉中，只能择其一。《适用解释》对此有明确规定：（1）第301条规定："第三人撤销之诉案件审理期间，人民法院对生效判决、裁定、调解书裁定再审的，受理第三人撤销之诉的人民法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，人民法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。"（2）第303条规定："第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。"

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