2019法律职业资格考试每日一练10月27日（民诉+答案+解析）

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一、单项选择题（在下列各题的备选项中，请选择1个最符合题意的选项）

1．关于第三人撤销之诉，下列哪一说法是正确的？

A．法院受理第三人撤销之诉后，应中止原裁判的执行

B．第三人撤销之诉是确认原审裁判错误的确认之诉

C．第三人撤销之诉由原审法院的上一级法院管辖，但当事人一方人数众多或者双方当事人为公民的案件，应由原审法院管辖

D．第三人撤销之诉的客体包括生效的民事判决、裁定和调解书

【答案】D

【解析】第三人撤销之诉，是指当第三人因不可归责于己的事由而未参加原案审理，但原案的生效判决、裁定、调解书使其民事权益受到损害，可以请求法院撤销或改变原案生效判决、裁定、调解书中对其不利部分的诉讼程序。其设置功能之一在于规制恶意诉讼，但也要注意有人滥用这一诉讼制度而拖延诉讼，因此法院受理第三人撤销之诉后原则上不应中止原裁判的执行。[《适用解释》第299条："受理第三人撤销之诉案件后，原告提供相应担保，请求中止执行的，人民法院可以准许。"]故A项错误。

第三人撤销之诉的客体是生效的判决、裁定和调解书，其目的是要改变或撤销错误的生效裁判或调解书所确立的法律关系，属于变更之诉而非确认之诉，故B项错误，D项正确。

《民事诉讼法》第56条第3款规定，有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。该条明确规定第三人撤销之诉应"向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼"，即第三人撤销之诉案件应由原审法院而非原审法院的上一级法院管辖。故C项错误。

2．关于法院的送达行为，下列哪一选项是正确的？

A．陈某以马某不具有选民资格向法院提起诉讼，由于马某拒不签收判决书，法院向其留置送达

B．法院通过邮寄方式向葛某送达开庭传票，葛某未寄回送达回证，送达无效，应当重新送达

C．法院在审理张某和赵某借款纠纷时，委托赵某所在学校代为送达起诉状副本和应诉通知

D．经许某同意，法院用电子邮件方式向其送达证据保全裁定书

【答案】A

【解析】A项考查留置送达。《民事诉讼法》第86条规定："受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。"因马某拒不签收判决书，符合留置送达的条件。故A项正确。

B项考查邮寄送达。《民事诉讼法》第88条规定："直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。"送达回证和邮局回执是不同的文书，但在法院的邮寄送达中，邮局回执能起到送达回证的证明效果。此例中，葛某虽未寄回送达回证，但这并不影响送达的法律效力。故B项错误。

C项考查委托送达。根据《民事诉讼法》第88的规定，委托送达中，受委托人是其他法院，而不是其他个人或组织。故C项错误。

D项考查电子送达。根据《民事诉讼法》第87条的规定，判决书、裁定书、调解书不适用电子送达。故D项错误。

3．关于执行行为异议与案外人对诉讼标的异议的比较，下列哪一选项是错误的？

A．异议都是在执行过程中提出

B．异议都应当向执行法院提出

C．申请异议当事人有部分相同

D．申请异议人对法院针对异议所作裁定不服，可采取的救济手段相同

【答案】D

【解析】《民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

A选项，根据上述法条规定，执行行为异议与案外人对诉讼标的的异议都是在执行过程中提出。A项正确。

B选项，根据上述法条规定，执行行为异议与案外人对诉讼标的的异议都是

向执行法院提出。B项正确。

C选项，执行行为异议当事人包括当事人、利害关系人，案外人对诉讼标的的异议当事人是指案外人，这里的案外人就是指利害关系人。因此，申请异议当事人有部分相同。C项正确。

D选项，在执行行为异议中，当事人、利害关系人对裁定不服的，救济的手段是申请复议。案外人对执行标的异议裁定不服的，根据情况申请再审或者另行起诉。D项错误。

4．石山公司起诉建安公司请求返还86万元借款及支付5万元利息，一审判决石山公司胜诉，建安公司不服提起上诉。二审中，双方达成和解协议：石山公司放弃5万元利息主张，建安公司在撤回上诉后15日内一次性付清86万元本金。建安公司向二审法院申请撤回上诉后，并未履行还款义务。关于石山公司的做法，下列哪一表述是正确的？

A．可依和解协议申请强制执行

B．可依一审判决申请强制执行

C．可依和解协议另行起诉

D．可依和解协议申请司法确认

【答案】B

【知识点】上诉的撤回

【解析】法院裁定准许上诉人撤回上诉后，第二审程序即告终结，第一审法院的裁判发生法律效力。本案中，上诉人因与对方达成和解协议而撤回上诉，一审法院的判决由此生效。当义务人不履行义务时，权利人可据此申请强制执行。故B项正确。

5．赵洪诉陈海返还借款100元，法院决定适用小额诉讼程序审理。关于该案的审理，下列哪一选项是错误的？

A．应在开庭审理时先行调解

B．应开庭审理，但经过赵洪和陈海的书面同意后，可书面审理

C．应当庭宣判

D．应一审终审

【答案】B

【解析】A项考查先行调解。《民事诉讼法》第133条规定："人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理：（一）当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序；（二）开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷；（三）根据案件情况，确定适用简易程序或者普通程序；（四）需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。"根据该条第2项的规定，无论适用普通程序、简易程序还是小额诉讼程序审理案件，法庭认为可以调解的，均应先行调解。A项正确。

B项考查小额诉讼程序可否适用书面审理。书面审理这一概念在我国民事诉讼程序中是不存在的。根据《民事诉讼法》和相关司法解释的规定，一审程序都必须开庭审理。《适用解释》第277条第3款规定："当事人到庭后表示不需要举证期限和答辩期间的，人民法院可立即开庭审理。"据此，B项错误。

C项考查小额诉讼程序可否当庭宣判。《较高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第27条规定："适用简易程序审理的民事案件，除人民法院认为不宜当庭宣判的以外，应当当庭宣判。"小额诉讼程序规定于简易程序之中，该条对小额诉讼程序也适用。故C项正确。

D项考查小额诉讼程序的审级。《民事诉讼法》第162条规定："基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。"据此，D项正确。

6．吴某被王某打伤后诉至法院，王某败诉。一审判决书送达王某时，其当即向送达人郑某表示上诉，但因其不识字，未提交上诉状。关于王某行为的法律效力，下列哪一选项是正确的？

A．王某已经表明上诉，产生上诉效力

B．郑某将王某的上诉要求告知法院后，产生上诉效力

C．王某未提交上诉状，不产生上诉效力

D．王某口头上诉经二审法院同意后，产生上诉效力

【答案】C

【知识点】上诉的方式

【解析】《民事诉讼法》第一百六十五条规定，上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。因此，王某虽口头上表示其要上诉，但没有递交上诉状，不产生上诉效力。A、B、D项错误，C项正确。

二、多项选择题（在下列各题的备选项中，至少有两个选项是符合题目要求的）

1．叶某诉汪某借款纠纷案，叶某向法院提交了一份内容为汪某向叶某借款3万元并收到该3万元的借条复印件，上有"本借条原件由汪某保管，借条复印件与借条原件具有同等效力"字样，并有汪某的署名。法院据此要求汪某提供借条原件，汪某以证明责任在原告为由拒不提供，后又称找不到借条原件。证人刘某作证称，他是汪某向叶某借款的中间人，汪某向叶某借款的事实确实存在;另外，汪某还告诉刘某，他在叶某起诉之后把借条原件烧毁，汪某在法院质证中也予以承认。在此情况下，下列哪些选项是正确的？

A．法院可根据叶某提交的借条复印件，结合刘某的证言对案涉借款事实进行审查判断

B．叶某提交给法院的借条复印件是案涉借款事实的传来证据

C．法院可认定汪某向叶某借款3万元的事实

D．法院可对汪某进行罚款、拘留

【答案】ABCD

【知识点】证据的分类、证据的审查判断、证明妨碍。

【解析】A项考查书证复印件的证据资格与证明力。《民事诉讼法》第70条规定，书证应当提交原件。提交原件确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。《适用解释》第111条规定，提交书证原件确有困难的情形包括书证原件遗失、灭失或者毁损和原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交等。可见，本案的借条复印件具有证据资格。但同时，《民事证据规定》第69条规定，无法与原件核对的复印件，不能单独作为认定案件事实的依据。本案被告已将借条原件烧毁，原告提供的复印件已无法与原件进行核对，其证明力较弱，需要其他证据补强。这里的其他证据就是刘某的证言。根据这两个证据，法院可对案涉借款事实进行审查判断。故A项正确。

B项考查原始证据与传来证据的分类。本案借条复印件不是直接来源于案件事实，而是由原始证据通过复印所形成，故其属于传来证据。即B项正确。

C项考查案件事实的认定。《适用解释》第108条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。基于A项的分析以及法院要求被告汪某提交借条原件而被拒绝和质证中被告承认烧毁借条原件，法官可以确信汪某向原告叶某借款的事实。换言之，叶某对借款事实履行其证明责任达到了高度可能性的证明标准，而被告却未能提出有效的反证。因此C项正确。

D项考查证明妨碍。《适用解释》第113条规定，持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，人民法院可以依法对其处以罚款、拘留。汪某烧毁借条原件的行为属于积极的证明妨碍，可以对其处以罚款、拘留。故D项正确。

2．李根诉刘江借款纠纷一案在法院审理，李根申请财产保全，要求法院扣押刘江向某小额贷款公司贷款时质押给该公司的两块名表。法院批准了该申请，并在没有征得该公司同意的情况下采取保全措施。对此，下列哪些选项是错误的？

A．一般情况下，某小额贷款公司保管的两块名表应交由法院保管

B．某小额贷款公司因法院采取保全措施而丧失了对两块名表的质权

C．某小额贷款公司因法院采取保全措施而丧失了对两块名表的优先受偿权

D．法院可以不经某小额贷款公司同意对其保管的两块名表采取保全措施

【答案】ABC

【知识点】财产保全。

【解析】本题考查对担保财产进行保全。《适用解释》第154条第2款规定："查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产，一般由担保物权人保管；由人民法院保管的，质权、留置权不因采取保全措施而消灭"；第157条规定："人民法院对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施，但不影响抵押权人、质权人、留置权人的优先受偿权。"本例中，两块名表虽属质押物，但其所有权归刘江，因此李根有权对此二表申请保全，故D项正确。其余三项均不符合上述两个条文的规定，是错误的。

3．关于反诉，下列哪些表述是正确的？

A．反诉的原告只能是本诉的被告

B．反诉与本诉必须适用同一种诉讼程序

C．反诉必须在答辩期届满前提出

D．反诉与本诉之间须存在牵连关系，因此必须源于同一法律关系

【答案】AB

【解析】从理论上看，反诉，是指在本诉进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求。其特点有：当事人具有同一性与特定性，但诉讼地位互换；诉讼请求具有独立性，即本诉的撤回不影响反诉的独立存在，法院对反诉仍需继续审理；诉讼目的具有对抗性，即反诉的目的旨在吞并或抵消本诉的诉讼请求。反诉的成立条件有：由本诉的被告向本诉的原告提出；须在本诉进行中提出；须向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权；须与本诉适用同一诉讼程序；反诉与本诉之间须存在牵连关系，表现为事实上或法律关系上相关联，而不必源于同一法律关系。从法规范看，《民事诉讼法》第51条规定，被告有权提起反诉；第140条规定，被告提出反诉的，可以与本诉合并审理。根据《适用意见》第156条的规定，被告一般应在案件受理后，法庭辩论结束前提出反诉；根据该司法解释第184条的规定，原审被告在二审期间还可提出反诉。综上，本题四个选项中，A、B两项正确，C、D两项错误。

三、不定项选择题（在下列各题的备选项中，请选择1个或者多个最符合题意的选项）

1．2011年7月11日，A市升湖区法院受理了黎明丽（女）诉张成功（男）离婚案。7月13日，升湖区法院向张成功送达了起诉状副本。7月18日，张成功向升湖区法院提交了答辩状，未对案件的管辖权提出异议。8月2日，张成功向升湖区法院提出管辖权异议申请，称其与黎明丽已分居2年，分别居住于A市安平区各自父母家中。A市升湖区法院以申请管辖权异议超过申请期限为由，裁定驳回张成功管辖权异议申请。后，升湖区法院查明情况，遂裁定将案件移送安平区法院。安平区法院接受移送，确定适用简易程序审理此案。安平区法院在案件开庭审理时组织调解。黎明丽声称：2005年12月，其与张成功结婚，后因张成功有第三者陈佳，感情已破裂，现要求离婚。黎明丽提出，离婚后儿子张好帅由其行使监护权，张成功每月支付抚养费1500元。现双方存款36万元（存折在张成功手中），由2人平分，生活用品归各自所有，不存在其它共有财产分割争议。张成功承认：2005年12月，其与黎明丽结婚，自己现在有了第三者，36万元存款在自己手中，同意离婚，同意生活用品归各自所有，同意不存在其它共有财产分割争议。不同意支付张好帅抚养费，因其是黎明丽与前男友所生。黎明丽承认：张好帅是其与前男友所生，但在户籍登记上，张成功与张好帅为父子关系，多年来父子相称，形成事实上的父子关系，故要求张成功支付抚养费。调解未能达成协议。在随后的庭审中，黎明丽坚持提出的请求；张成功对调解中承认的多数事实和同意的请求予以认可，但否认了有第三者一事，仍不同意支付张好帅抚养费。黎明丽要求法院通知第三者陈佳以无独立请求权的第三人身份参加诉讼。安平区法院作出判决：解除黎明丽、张成功婚姻关系；张好帅由黎明丽行使监护权，张成功每月支付抚养费700元；存款双方平分，生活用品归个人所有，不存在其它共有财产分割争议。法院根据调解中被告承认自己有第三者的事实，认定双方感情破裂，张成功存在过失。关于本案管辖，下列选项正确的是

A．张成功行使管辖异议权符合法律的规定

B．张成功主张管辖异议的理由符合法律规定

C．升湖区法院驳回张成功的管辖异议符合法律规定

D．升湖区法院对案件进行移送符合法律规定

【答案】BC

【知识点】管辖权异议与移送管辖

【解析】《民事诉讼法》第一百二十七条第一款规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将该案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。第一百二十五条第一款规定，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。答辩状应当记明被告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式；法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送原告。本题中，7月13日，升湖区法院向张成功送达了起诉状副本。7月18日，张成功向升湖区法院提交了答辩状，未对案件的管辖权提出异议。8月2日，张成功向升湖区法院提出管辖权异议申请。因此，张成功的管辖权异议的提出超出了法定期间，不符合法律规定。A项错误。

B选项，《民事诉讼法》第二十一条第一款规定，对公民提起民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。本题张成功提出异议申请，称其与黎明丽已分居2年，分别居住于A市安平区各自父母家中，因此应当由经常居住地平安区法院管辖。B项正确。

C选项，由于张某的管辖权异议超出答辩期间，因此法院驳回的做法符合法律规定。C项正确。

D选项，《民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。本题中，升湖区人民法院因为张成功应诉，取得了管辖权，不得再将案件移送其他法院。D项错误。

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