2019法律职业资格考试每日一练11月5日（民法 +答案解析）

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一、单项选择题（在下列各题的备选项中，请选择1个最符合题意的选项）

1．潘某去某地旅游，当地玉石资源丰富，且盛行"赌石"活动，买者购买原石后自行剖切，损益自负。潘某花5000元向某商家买了两块原石，切开后发现其中一块为极品玉石，市场估价上百万元。商家深觉不公，要求潘某退还该玉石或补交价款。对此，下列哪一选项是正确的？

A．商家无权要求潘某退货

B．商家可基于公平原则要求潘某适当补偿

C．商家可基于重大误解而主张撤销交易

D．商家可基于显失公平而主张撤销交易

【答案】A

【知识点】意思表示可撤销法律行为重大误解显失公平射幸行为

【解析】法律行为需要具备三个有效要件，行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。本题中，商家明知原石有可能是极品玉石，仍作出以5000元出售之意思表示，并不存在重大误解，C项不选。买者购买原石后自行剖切，损益自负，故不受等价有偿约束，自无公平原则之适用，即使存在明显不对等之情形，亦不构成显失公平，故而B项、D项不选。双方当事人意思表示真实，合同有效成立，对当事人均有约束力，故A项正确。

2．甲乙为夫妻，共有一套房屋登记在甲名下。乙瞒着甲向丙借款100万元供个人使用，并将房屋抵押给丙。在签订抵押合同和办理抵押登记时乙冒用甲的名字签字。现甲主张借款和抵押均无效。下列哪一表述是正确的？

A．抵押合同无效

B．借款合同无效

C．甲对100万元借款应负连带还款义务

D．甲可请求撤销丙的抵押权

【答案】D

【解析】根据《合同法》第52条和《担保法》相关规定，本题不存在抵押合同无效的情形，因此A项错误。乙向丙借款系乙丙双方真实意思表示，不属于《合同法》第52条规定的无效情形，因此B项错误。《婚姻法解释（二）》第二十四条，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。本题中乙瞒着甲向丙借款100万元供个人使用，因此该债务应为乙的个人债务，而非甲乙的夫妻共同债务，故甲对该借款不应承担连带责任。因此C项错误。《物权法》第三十五条，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。房屋为甲乙共有且登记在甲的名下，甲享有所有权，丙在甲的房屋上设立抵押权，未经所有权人同意，妨害了其物权，故甲可请求撤销丙的抵押权。因此D项正确。

3．甲电器销售公司的安装工人李某在为消费者黄某安装空调的过程中，不慎从高处掉落安装工具，将路人王某砸成重伤。李某是乙公司的劳务派遣人员，此前曾多次发生类似小事故，甲公司曾要求乙公司另派他人，但乙公司未予换人。下列哪一选项是正确的？

A．对王某的赔偿责任应由李某承担，黄某承担补充责任

B．对王某的赔偿责任应由甲公司承担，乙公司承担补充责任

C．甲公司与乙公司应对王某承担连带赔偿责任

D．对王某的赔偿责任承担应采用过错责任原则

【答案】B

【知识点】用人单位责任劳务派遣

【解析】《侵权责任法》第34条规定："用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。"用人单位责任中，工作人员并不对外承担责任，而是由用人单位对工作人员的额侵权行为承担无过错责任，属于替代责任。工作人员与用人单位之间也不是连带关系，接受工作人员提供服务的消费者也不承担侵权责任。故A项错误，D项错误。劳务派遣单位和实际用工单位之间也不是连带关系，而是由实际用人单位承担侵权责任，劳务派遣单位在有过错的情形下，承担相应的补充责任。故C项错误。本题中，劳务派遣单位乙公司显然存在过错，应当承担相应的补充责任。故B项正确。值得注意的是，B项表述也不严谨，因为补充责任和相应的补充责任仍然存在一定的区别。

4．下列哪一情形不产生不当得利之债？

A．甲向乙借款10万元，1年后根据约定偿还本息15万元

B．甲不知诉讼时效已过，向债权人乙清偿债务

C．甲久别归家，误把乙的鸡当成自家的吃掉

D．甲雇用的装修工人，误把邻居乙的装修材料用于甲的房屋装修

【答案】B

【解析】《民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。不当得利是指无法律上的原因而获得利益，致使他人受损失的事实。

A选项，《较高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本选项中，甲乙约定的借款利息明显超过年利率36%，因此超过部分利息构成不当得利。A项不应选。

B选项，《较高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。因此，甲放弃时效抗辩权，向乙清偿债务，乙的受领合法有效，不构成不当得利。B项应选。

C选项，甲误把乙的鸡当成自家的吃掉，取得了不当利益，造成了乙的财产损失，产生不当得利之债。C项不应选。

D选项，装修工人的行为致使甲取得装修材料，因此而获得的利益没有法律依据，造成了邻居乙的损失，因此构成不当得利。D不应选。

二、多项选择题（在下列各题的备选项中，至少有两个选项是符合题目要求的）

1．甲房产开发公司在交给购房人张某的某小区平面图和项目说明书中都标明有一个健身馆。张某看中小区健身方便，决定购买一套商品房并与甲公司签订了购房合同。张某收房时发现小区没有健身馆。下列哪些表述是正确的？

A．甲公司不守诚信，构成根本违约，张某有权退房

B．甲公司构成欺诈，张某有权请求甲公司承担缔约过失责任

C．甲公司恶意误导，张某有权请求甲公司双倍返还购房款

D．张某不能滥用权利，在退房和要求甲公司承担违约责任之间只能选择一种

【答案】AB

【知识点】违约责任缔约过失责任

【解析】A项考查根本违约。《合同法》第94条规定："有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。"甲公司之违约行为导致张某合同目的无法实现，张某可以解除合同，要求退房。故A项正确。

B项考查欺诈。欺诈为合同撤销事由，张某可以请求撤销合同，向甲公司主张损害赔偿，该损害赔偿性质为缔约上过失责任。故B项正确。

C项考查商品房买卖双倍返还购房款。《商品房买卖解释》第8条规定："具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。"其中并无本题之情形。故C项错误。

D项考查解除合同与违约责任并用。《合同法》第97条规定："合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。"当事人在解除合同后，仍然能主张要求违约方承担支付违约金、违约损害赔偿等责任。故D项错误。

2．著作权人Y认为网络服务提供者Z的服务所涉及的作品侵犯了自己的信息网络传播权，向Z提交书面通知要求其删除侵权作品。对此，下列哪些选项是正确的？

A．Y的通知书应当包含该作品构成侵权的初步证明材料

B．Z接到书面通知后，可在合理时间内删除涉嫌侵权作品，同时将通知书转送提供该作品的服务对象

C．服务对象接到Z转送的书面通知后，认为提供的作品未侵犯Y的权利的，可以向Z提出书面说明，要求恢复被删除作品

D．Z收到服务对象的书面说明后应即恢复被删除作品，同时将服务对象的说明转送Y的，则Y不得再通知Z删除该作品

【答案】ACD

【知识点】信息网络传播权的侵权救济

【解析】A项考查权利人向网络服务商提供的书面通知。依据《信息网络传播权保护条例》第14条，对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：（1）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（2）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（3）构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责。A项正确。

B项考查网络服务商的侵权责任。依据《侵权责任法》第36条规定，"网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。"据此，网络服务提供者应当及时采取措施，B项错误。

C项考查被删除作品的恢复。依据《信息网络传播权保护条例》第16条，服务对象接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其提供的作品、表演、录音录像制品未侵犯他人权利的，可以向网络服务提供者提交书面说明，要求恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接。C项正确。

D项考查服务对象的抗辩权。依据《信息网络传播权保护条例》第17条，网络服务提供者接到服务对象的书面说明后，应当立即恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者可以恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接，同时将服务对象的书面说明转送权利人。权利人不得再通知网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。D项正确。

3．甲委托乙寄售行以该行名义将甲的一台仪器以3，000元出售，除酬金外双方对其它事项未作约定。其后，乙将该仪器以3，500元卖给了丙，为此乙多支付费用100元。对此，下列哪些选项是正确的？

A．甲与乙订立的是居间合同

B．高于约定价格卖得的500元属于甲

C．如仪器出现质量问题，丙应向乙主张违约责任

D．乙无权要求甲承担100元费用

【答案】BCD

【知识点】行纪合同

【解析】A项：《合同法》第424条规定："居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。"由居间合同的规定可知，甲乙之间订立的不是居间合同，而是行纪合同，A项错误。

B项：《合同法》第418条第2款规定："行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，该利益属于委托人。"由规定可知B项表述正确。

C项：《合同法》第421条规定："行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。"由该规定可知丙应当向行纪人乙主张违约责任，C项表述正确。

D项：《合同法》第415条规定："行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外。"由该规定可知D项正确。

4．梁某与甲旅游公司签订合同，约定梁某参加甲公司组织的旅游团赴某地旅游。旅游出发前15日，梁某因出差通知甲公司，由韩某替代跟团旅游。旅游行程一半，甲公司不顾韩某反对，将其旅游业务转给乙公司。乙公司组织游客参观某森林公园，该公园所属观光小火车司机操作失误致火车脱轨，韩某遭受重大损害。下列哪些表述是正确的？

A．即使甲公司不同意，梁某仍有权将旅游合同转让给韩某

B．韩某有权请求甲公司和乙公司承担连带责任

C．韩某有权请求某森林公园承担赔偿责任

D．韩某有权请求小火车司机承担赔偿责任

【答案】ABC

【解析】A选项，《合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十条第一款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本题中，梁某与甲公司的合同非不可转让的合同，其作为债权人有权将旅游合同转让给韩某，只要通知甲公司即可。因此，即使甲公司不同意，梁某仍有权将旅游合同转让给韩某。A项正确。

B选项，《合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。因此，甲公司不顾韩某反对，将旅游业务转给乙公司，韩某有权请求甲公司和乙公司承担连带责任。B项正确。

C选项，《侵权责任法》第三十七条第一款规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本题中，因森林公园未尽到安全保障义务，造成韩某损害的，应当承担侵权责任。C项正确。

D选项，《侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因此，由于小火车司机是公园的工作人员，其因执行工作任务给韩某造成损害的，有用人单位该公园承担赔偿责任。

三、不定项选择题（在下列各题的备选项中，请选择1个或者多个最符合题意的选项）

1．甲公司、乙公司签订的《合作开发协议》约定，合作开发的A区房屋归甲公司、B区房屋归乙公司。乙公司与丙公司签订《委托书》，委托丙公司对外销售房屋。《委托书》中委托人签字盖章处有乙公司盖章和法定代表人王某签字，王某同时也是甲公司法定代表人。张某查看《合作开发协议》和《委托书》后，与丙公司签订《房屋预订合同》，约定："张某向丙公司预付房款30万元，购买A区房屋一套。待取得房屋预售许可证后，双方签订正式合同。"丙公司将房款用于项目投资，全部亏损。后王某向张某出具《承诺函》：如张某不闹事，将协调甲公司卖房给张某。但甲公司取得房屋预售许可后，将A区房屋全部卖与他人。张某要求甲公司、乙公司和丙公司退回房款。张某与李某签订《债权转让协议》，将该债权转让给李某，通知了甲、乙、丙三公司。因李某未按时支付债权转让款，张某又将债权转让给方某，也通知了甲、乙、丙三公司。

关于《委托书》和《承诺函》，下列说法正确的是：

A．乙公司是委托人

B．乙公司和王某是共同委托人

C．甲公司、乙公司和王某是共同委托人

D．《承诺函》不产生法律行为上的效果

【答案】AD

【解析】本题乙公司与丙公司签订《委托书》，委托丙公司对外销售房屋，虽然王某也是甲公司的法定代表人，但《委托书》中委托人签字盖章处有乙公司盖章和法定代表人王某签字，而非甲公司的公章，应当认为委托人是乙公司，因此A项正确、BC项错误。《担保法》第六条，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本题的《承诺函》中"协调"一词并不表明王某保证在甲公司不履行债务时，王某承担责任，因此其性质并非保证担保。据此D项正确。

2．飞跃公司开发某杀毒软件，在安装程序中作了"本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承担一切风险"的声明。黄某购买正版软件，安装时同意了该声明。该软件误将操作系统视为病毒而删除，导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件。下列哪一选项是正确的？

A．因黄某同意飞跃公司的免责声明，可免除飞跃公司的赔偿责任

B．黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任

C．黄某有权依据《消费者权益保护法》获得双倍赔偿

D．黄某可同时提起侵权之诉和违约之诉

【答案】B

【知识点】格式条款；格式条款的无效；侵权责任与违约责任的竞合

【解析】《合同法》第40条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本题中，飞跃公司在安装程序中所作的声明属于加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款，应当无效，黄某可以不受其约束，在电脑瘫痪并丢失文件时仍可向飞跃公司要求赔偿。故A项错误，B项正确。

消费者有权获得双倍赔偿是在经营者存在欺诈行为的前提下，本题中飞跃公司并无欺诈行为，故C项错误。

《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律请求其承担侵权责任。所以黄某只能在侵权之诉和违约之诉中择一选择。故D项错误。

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