2019年司法考试三国《 冲突规范与准据法》知识点

希赛网法考频道为大家整理2019年法律职业资格考试三国《冲突规范与准据法》知识点，商经精讲系列教材将知识点分章节逐一解析，将知识融会贯通，高效备考。

一、冲突规范

（一）冲突规范的概念

冲突规范，是由国内法或国际条约规定的，指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。冲突规范仅指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律，并不直接规定当事人的实体权利和义务，因而它既非实体规范，也非程序规范，而是法律适用规范、间接规范。

（二）冲突规范的结构

冲突规范由范围、系属和关连词三部分构成。

1.范围。范围，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题，通过冲突规范的“范围”可以判断该规范适用于调整哪一类民商事法律关系。

2.系属。系属规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。它指令法院在处理某一具体国际民商事法律问题时应如何适用法律，或者允许法院在冲突规范确定的范围内选择应适用的法律。连接点是系属的一部分，指的是冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据。从形式上看，连结点是把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的“纽带”或“媒介”。

3.关联词。关系词从语法结构上把“范围”和“系属”联系起来。

比如，“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。”在这一冲突规范中，“自然人的民事权利能力”是范围，“经常居所地法律”是系属，“经常居所地”是连接点，“适用”是关联词。

（三）系属公式

系属公式，是指公式化和固定化的系属，它适用于解决同类性质的民商事法律冲突问题。

常见的系属公式有属人法、物之所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、旗国法、最密切联系地法等。

1.属人法。属人法是以当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属。属人法一般用来解决人的身份、能力、亲属、继承关系等方面的法律冲突。在属人法方面即形成了本国法（国籍国法）和住所地法两大派别。为了调和两大法系在属人法上的矛盾，现在常常用惯常居所地法来代替住所地法或本国法作为属人法。我国《涉外民事关系法律适用法》基本上确立了“经常居所地法”为属人法。

2.物之所在地法。物之所在地法指的是法律关系标的物所在地的法律，通常用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题。

3.行为地法。行为地法这一系属公式来源于“场所支配行为”这一原则。由于法律行为的多样性，行为地法又派生出了合同缔结地法、合同履行地法、婚姻缔结地法、侵权行为地法等系属公式。

4.当事人合意选择的法律。这种做法又称当事人“意思自治”，是指民商事法律关系的当事人按其意愿自主协议选择的法律。它主要用来解决合同的法律适用问题，但现在已扩展至侵权、婚姻家庭和继承等领域。

5.法院地法。法院地法这一系属公式一般用于解决有关程序问题的法律冲突。有时，这一系属公式也用于解决实体问题，如我国《涉外民事关系法律适用法》第27条规定：“诉讼离婚，适用法院地法律。”

6.最密切联系地法。最密切联系地法既可被视作一个法律选择的指导原则，又可作为一个系属公式而大量出现于冲突规范中。它可以适用于许多不同性质的国际民商事法律关系，在合同关系中适用得尤为普遍。

7.旗国法。旗国法是指运输工具所使用的旗帜或旗帜标识所属的法律，主要用于解决船舶、航空器在运输过程中所产生的法律冲突问题。

（四）冲突规范的类型

冲突规范分成单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范四种基本的类型。

1.单边冲突规范。单边冲突规范，是指直接规定适用某国法律的冲突规范。它既可以明确指出适用内国法，也可以直接规定只适用外国法。例如，我国《合同法》第126条第2款：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”这就是一条单边冲突规范，不用结合案情，根据冲突规范本身就能确定适用内国法还是外国法。

2.双边冲突规范。双边冲突规范，是指并不直接规定适用内国法还是外国法，而只是规定一个抽象的系属，根据系属结合案情确定应适用某法律的冲突规范，其结果可能指向外国法，也可能指向内国法。例如，我国《涉外民事关系法律适用法》第11条规定，“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。”这就是一条双边冲突规范，经常居所地法律既可能是内国法，也可能是外国法。双边冲突规范体现了对内外国法律的平等对待，是现代各国闰际私法立法中最常用的一种冲突规范。

3.重叠适用的冲突规范。重叠适用的冲突规范，是指其系属有两个或两个以上，并且同时适用于某种民商事法律关系的冲突规范。例如，我国《涉外民事关系法律适用法》第28条规定，“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。”这就是一条重叠适用的冲突规范。重叠适用的冲突规范所规定的必须重叠适用的两个准据法中，常常有一个是法院地法。之所以如此，主要是为了保护法院地的公共秩序。

4.选择适用的冲突规范。选择适用的冲突规范，是指其系属有两个或两个以上，但只选择其中之一来调整涉外民商事法律关系的冲突规范。由于允许选择的方式和条件的不同，这种规范又分为无条件选择适用的冲突规范和有条件选择适用的冲突规范。

（1）无条件选择适用的冲突规范。在无条件选择适用的规范中，各系属所提供的可供选择的法律具有同等价值，无主次轻重之分一，法官可以自由裁量选择其中之一来调整涉外民商事法律关系。例如，我国《涉外民事关系法律适用法》第39条规定，“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”这就是无条件选择适用的冲突规范。

（2）有条件选择适用的冲突规范。有条件选择适用的冲突规范虽然允许根据多种系属进行法律选择，但可供选择的法律有主次轻重之分，法官不能任意选择，只允许依次序或有条件地选择其一作为涉外民商事法律关系的准据法。例如，我国《涉外民事关系法律适用法》第23条规定，“夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”这就是一条有条件选择适用的冲突规范，它要求法院在处理夫妻人身关系时，首先应该适用共同经常居所地法律，只有在当事人没有共同经常居所地时，才能适用共同国籍国法律。

【经典真题】

“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”该条款属于下列选项中哪一类型的冲突规范？（2003-01-21）

A.单边冲突规范

B.双边冲突规范

C.重叠适用的冲突规范

D.选择适用的冲突规范

答案：A

二、准据法

（一）准据法的概念

准据法，是指经冲突规范指定用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。准据法是经冲突规范援用的实体法律，可成为准据法的法律大都为国内实体私法和国际统一实体私法。

国际统一实体私法包括国际条约和国际惯例。以国际条约形式出现的统一实体私法，本来是不经冲突规范援用而直接适用于缔约国及其自然人和法人的，但在特殊情况下，如果冲突规范援用某一国际条约缔约国的法律为准据法，该缔约国参加的这一国际条约可视同该国国内法作为准据法来适用。这一点在1980年《联合国国际货物销售合同公约》第1条第1款b项中得到肯定。根据该条款的规定，该公约适用于营业地在不同的当事人之间所订立的国际货物销售合同，即使营业地所在不是缔约国，只要国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。以国际惯例形式出现的统一实体私法规范大多为任意性惯例，只有当合同当事人按“意思自治”原则选择它们作为准据法时，它们才对合同当事人有拘束力。所以，在国际民商事领域，任意性的国际惯例常常被合同当事人选择为合同的准据法。

（二）准据法的特点

1.准据法必须是通过冲突规范所指定的法律。一般来说，不经冲突规范的指定或援用，直接适用于国际民商事法律关系的法律，无论是国际统一实体私法规范还是国内法中的实体私法规范，都不能被称为准据法，只能叫做“直接适用的法律”。

2.准据法是能够具体确定当事人权利与义务的实体法。虽经冲突规范的指定，但不能用来直接确定当事人权利与义务的法律不是准据法，比如，在反致情况下，内国冲突规范所援用的外国冲突规范并不是准据法。

3.准据法是依据系属并结合案情确定的法律。例如，在“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。”这样一条冲突规范当中，“经常居所地法律”本身并不是准据法，而是抽象的系属。为了确定某自然人民事权利能力的准据法，需要将“经常居所地法律”这一系属和案情相结合。如果该自然人的经常居所地在中国，则“中国法律”为确定该自然人民事权利能力的准据法。

【经典真题】

关于冲突规范和准据法，下列哪一判断是错误的？（2010-01-33）

A.冲突规范与实体规范相似

B.当事人的属人法包括当事人的本国法和住所地法

C.当事人的本国法指的是当事人国籍所属国的法律

D.准据法是经冲突规范指引、能够具体确定国际民事法律关系当事人权利义务的实体法

答案：A。A项错误，冲突规范仅指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律，并不直接规定当事人的实体权利和义务，因此是间接规范，不同于实体规范。B项正确，当事人的属人法包括本国法和住所地法，还包括经常居所地法。C项正确，当事人的本国法就是指当事人的国籍国法。D项正确，准据法是经冲突规范指引、能够具体确定国际民事法律关系当事人权利义务的实体法律。

（三）区据法律冲突与准据法的确定

区际法律冲突，就是在一个内部不同地区的法律制度之间的冲突。当国际私法中的冲突规范指定应适用某一外国的法律作准据法，而该外国的法制不统一，具有多个法域，存在着区际法律冲突时，就会产生究竟是适用该外国的哪一法域的法律作为准据法的问题。

我国《涉外民事关系法律适用法》第6条规定：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”可见，当我国法院需要适用外国法作准据法，而该外国存在区际法律冲突时，确定准据法的规则只有一个：最密切联系原则。

【经典真题】

中国某法院受理一涉外民事案件后，依案情确定应当适用甲国法。但在查找甲国法时发现甲国不同州实施不同的法律。关于本案，法院应当采取下列哪一做法？（2011-01-39）

A.根据意思自治原则，由当事人协议决定适用甲国哪个州的法律

B.直接适用甲国与该涉外民事关系有最密切联系的州法律

C.首先适用甲国区际冲突法确定准据法，如甲国没有区际冲突法，适用中国法律

D.首先适用甲国区际冲突法确定准据法，如甲国没有区际冲突法，适用与案件有最密切联系的州法律

答案：B

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