2019年司法考试三国《债权的法律适用》知识点1

希赛网法考频道为大家整理2019年法律职业资格考试三国《债权的法律适用》知识点，商经精讲系列教材将知识点分章节逐一解析，将知识融会贯通，高效备考。

一、合同的法律适用

（一）一般规定

《涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”

可见，我国涉外合同法律适用的一般规则是意思自治原则优先，最密切联系原则为辅，即首先适用意思自治原则，当事人没有选择的才适用最密切联系原则，而特征履行说是确定最密切联系地的常用方法。关于意思自治原则和最密切联系原则，还需要掌握以下几点。

1.意思自治原则

（1）意思自治原则的适用必须有法律授权

《涉外民事关系法律适用法》第3条规定，“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第6条规定，“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。”可见，只有在我国法律明确规定当事人可以选择法律的，才允许当事人选择法律，比如，合同当事人可以选择法律是因为《涉外民事关系法律适用法》第41条规定“当事人可以协议选择合同适用的法律。”

（2）意思自治原则的适用不限于合同领域

《涉外民事关系法律适用法》的亮点之一就是将意思自治原则扩展到了合同之外。在代理、信托、仲裁协议、动产、侵权、不当得利和无因管理等领域引入了不限选择范围的意思自治原则，在夫妻财产关系、协议离婚、产品责任、知识产权等领域引入了限制选择范围的意思自治原则。

（3）当事人选择法律的方式

当事人选择法律的方式，有明示和推定两种。《涉外民事关系法律适用法》第3条规定，“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”实践中，在当事人没有明示选择法律的情况下，我国法院经常采用推定的方式判断当事人的法律选择。《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第8条第2款规定，“各方当事人援引相同的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。”

（4）当事人选择法律的时间

目前各国的立法趋势是不对当事人选择合同准据法的时间进行限制。当事人既可以在订立合同的同时选择准据法，也可以在合同订立之后选择。需要明确的是最晚到什么时候可以作出选择。《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第8条第1款规定，“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。”因此，当事人选择适用法律的最晚时间点为“一审法庭辩论终结前”。

（5）当事人选择法律的范围

我国的立法中没有明确要求当事人所选择的法律必须与合同具有实际联系。但在司法实践中，有观点认为当事人选择适用的法律应当与系争的涉外民事关系“有实际联系”，否则其选法行为无效。然而，如果把当事人可以选择的法律限制在与合同有联系的法律，就有悖于意思自治原则的本意。因此，当事人在选择合同准据法时，不应限制在只能选择与合同有实际联系的法律。《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第7条对这一问题予以了澄清，规定，“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。”可见，只要法律允许当事人选择法律并且没有在具体冲突规范中限制范围，当事人选择法律的范围就是没有限制的，可以选择与民事关系没有任何联系的法律。

（6）是否可以选择我国未加入的国际条约

我国加入的民商事条约可以在我国直接适用并优先适用。但对于我国没有加入的国际条约，当事人能否意思自治选择适用呢？《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第9条规定，“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。”

2.最密切联系原则

《涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”可见，在当事人没有选择法律的情况下，则适用最密切联系地法律，同时，该条文明确将特征履行说作为确定最密切联系的主要方法。“特征履行”是指以最能反映合同特征的合同履行方的经常居所地法律为合同准据法。一般而言，特征性履行方是“非支付价款方”。

2007年《较高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条第2款规定了17种合同的最密切联系地，这些地点大多数是以特征性履行方法确定的，即适用“非支付价款方”的住所地或营业所所在地法律。需要注意的是，该司法解释已于2013年4月8日废止，虽然司法实践中法官仍然可以参考上述规定确定17种合同的最密切联系地，但这些规定已经没有约束力，法律职业资格考试也不会考已经废止的司法解释，因此本书不再列出，以减轻考生备考负担。

【经典真题】

在涉外民事关系中，依《涉外民事关系法律适用法》和司法解释，关于当事人意思自治原则，下列表述中正确的是（2013-01-98）

A.当事人选择的法律应与所争议的民事关系有实际联系

B.当事人仅可在具有合同性质的涉外民事关系中选择法律

C.在一审法庭辩论终结前，当事人有权协议选择或变更选择适用的法律

D.各方当事人援引相同的法律且未提出法律适用异议的，法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律作出了选择

答案：CD

（二）消费者合同的法律适用

《涉外民事关系法律适用法》第四十二条规定，“消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”

在消费者合同中，消费者与经营者相比，处于弱方地位，双方所签订的合同往往是格式合同，其中的法律选择条款往往是经营者强加上去的，而消费者没有选择的余地。《涉外民事关系法律适用法》第四十二条在我国首次确立了消费者合同特殊的冲突规范，在均衡保护经营者和消费者双方利益的同时，突出了对消费者利益的倾斜保护。要准确理解该条规定应注意把握以下几项要点：

1.消费者单方意思自治原则的适用

《涉外民事关系法律适用法》第四十二条规定消费者合同适用的法律由消费者单方选择，同时将消费者选择的法律限制在商品、服务提供地法律，是基于以下三点考虑：一是消费者经常居所地法律对消费者的保护并非是最有利的，许多情况下，商品、服务提供地法律对消费者的保护更为有利。二是商品和服务经营者应知晓并遵守商品、服务提供地的法律，允许消费者选择该国法律，体现了对经营者和消费者权利义务的平衡。三是应该对消费者单方选择法律的范围进行限制，如果不限制，经营者将面对来自世界各国关于消费者保护的法律规定，使经营者无法预知法律风险，将挫伤经营者从事商业活动的积极性。

2.消费者经常居所地法的适用

消费者居所地法的适用应具备两个条件，一是消费者未选择法律适用；二是经营者在消费者经常居所地从事相关经营活动。现代市场经济条件下人口跨国流动频繁，电商交易迅猛发展，消费者经常居所地与商品、服务提供地的分离成为一种常态。消费者不选择法律适用，可能是认为如选择商品、服务提供地法律，其并不了解商品、服务提供地的法律，故更愿意依据冲突规范的指引适用其熟悉的经常居所地法；也可能考虑到经常居所地法律提供的保护水平高于商品、服务提供地的法律，愿意接受提供更强程度保护的法律的管辖。在消费者未选择法律适用时，适用消费者经常居所地法，无疑突出了对消费者单方利益的保护。另一方面，消费者经常居所地法的适用意味着经营者可能面对来自世界各国关于消费者保护的法律规定，从而无法预知法律风险，这也会挫伤经营者从事商业活动的积极性。因此，有必要对消费者经常居所地法的适用加以限制，避免经营者承担过重的义务。

（三）劳动合同的法律适用

《涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定，“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”

1.一般劳动合同的法律适用

劳动者的权利义务是在劳动关系建立时、劳动过程中产生的，而劳动关系通常是在劳动者工作地或用人单位主营业地发生的，劳动者工作地或用人单位主营业地是与劳动合同有最密切联系的地点。因此，当难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地。

2.劳务派遣的法律适用

劳务派遣是指劳务派遣单位（用人单位）与接受以劳务派遣形式用工的单位（用工单位）订立劳务派遣协议，按约定向用工单位派遣劳动者的行为。

此外，还要注意的是我国立法中采用的是“可以适用”劳务派出地这一表述，说明劳务派出地法律不是必须适用的法律，只是一个选择性适用的法律。之所以这么规定，是因为对于劳动者而言，他是与用人单位签订的劳动合同，他更为熟悉或者敏感用人单位派遣他到用工单位时所遵循的法律。如果劳务派出地法律对劳动者的保护水平低于劳动者工作地法律或用人单位主营业地法律时，法院可以不适用劳务派出地法律。因此，劳务派遣，可以适用劳务派出地法律，还可以适用劳动者工作地法律或用人单位主营业地法律。

【总结】劳动合同的法律适用规则：首先，适用我国法律强制性规定；第二，适用劳动者工作地法律，难以确定工作地的适用用人单位主营业地法律；第三，劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。

【经典真题】

甲国公民大卫被乙国某公司雇佣，该公司主营业地在丙国，大卫工作内容为巡回于东亚地区进行产品售后服务，后双方因劳动合同纠纷诉诸中国某法院。关于该纠纷应适用的法律，下列哪一选项是正确的？（2014-01-38）

A．中国法    B．甲国法   　C．乙国法   　D．丙国法

答案：D

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