2019年司法考试三国《债权的法律适用》知识点2

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二、侵权行为的法律适用

（一）一般侵权行为

《涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定，“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”

如何确定侵权行为地呢？1988年较高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第187条规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致的，人民法院可以选择适用。”

侵权行为适用侵权行为地法是“场所支配行为”这一古老原则的具体化，侵权行为地与侵权行为有一种自然、直接的联系，适用侵权行为地法来处理侵权纠纷，不仅比较公平合理，容易为当事人所接受，而且有利于保护侵权行为地的公共利益。因此，侵权行为地法长期占据着侵权行为之债准据法的支配地位，得到了国际间的广泛承认。然而，侵权行为地有时具有偶然性，因此，我国法律在考虑侵权行为准据法时，将与双方当事人具有共同最密切联系的共同经常居所地的法律作为侵权行为地法的例外原则，符合双方当事人对法律适用的共同预期。此外，侵权法本身也是私法，我国在侵权领域引入当事人意思自治原则，表明了我国法律充分尊重和保护当事人在私法范围内选择法律适用、处分自身民事权利的自由。

【总结】一般涉外侵权行为的法律适用顺序：（1）首先适用当事人意思自治选择的法律；（2）当事人没有选择的，适用共同经常居所地法；（3）当事人没有选择也没有共同经常居所地的，才适用侵权行为地法（侵权行为实施地法或侵权结果发生地法）。

【经典真题】

甲国公民A与乙国公民B的经常居住地均在中国，双方就在丙国境内发生的侵权纠纷在中国法院提起诉讼。关于该案的法律适用，下列哪些选项是正确的？（2012-01-79）

A.如侵权行为发生后双方达成口头协议，就纠纷的法律适用做出了选择，应适用协议选择的法律

B.如侵权行为发生后双方达成书面协议，就纠纷的法律适用做出了选择，应适用协议选择的法律

C.如侵权行为发生后双方未选择纠纷适用的法律，应适用丙国法

D.如侵权行为发生后双方未选择纠纷适用的法律，应适用中国法

答案：ABD

（二）产品责任

产品责任，是指有缺陷的产品，或者没有正确说明用途和使用方法的产品，导致消费者、使用者或其他第三人的人身伤害或缺陷产品以外的财产损失时，产品制造者、销售者等责任主体应承担的侵权赔偿责任。

《涉外民事关系法律适用法》第四十五条规定，“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。”

从逻辑结构上本条可分为三个层次：第一，被侵权人有权在侵权人主营业地法或损害发生地法中进行选择，依被侵权人的选择确定准据法；第二，被侵权人没有选择的，且侵权人在被侵权人经常居所地从事相关经营活动的，适用被侵权人经常居所地法；第三，被侵权人没有选择，且侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，由法院自由裁量，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。

涉外产品责任冲突规范有三个连接点：被侵权人经常居所地、侵权人主营业地和损害发生地。这三个连接点的选择与顺序安排都是有理由的，其政策导向是使被侵权人得到充分补充，同时兼顾侵权人的利益。

1.为什么将被侵权人经常居所地法作为一般原则

产品责任制度的一个重要目的就是保护被侵权人的利益，将被侵权人经常居所地法作为产品责任准据法的一般原则，在形式上体现了对弱者利益的保护。

2.为什么允许被侵权人选择适用侵权人主营业地和损害发生地法

由于被侵权人经常居所地法对被侵权人的保护不一定力度最大，为了从实质上体现对被侵权人的保护，允许被侵权人单方面选择产品责任的准据法，但为了实现被侵权人与侵权人之间的利益平衡，也不能无限制地允许被侵权人单方选择准据法。因此，将被侵权人单方选择准据法的范围限制在侵权人主营业地法和损害发生地法两者之间。允许被侵权人选择侵权人主营业地法，是因为侵权人在其主营业地国生产、制造或销售产品，产品责任与主营业地具有密切联系，且侵权人应当知晓并遵守主营业地国关于产品责任的法律法规，侵权人对适用侵权人主营业地国法有充分的预见能力。允许被侵权人选择损害发生地法，是因为产品责任也是一种特殊的侵权责任，

3.为什么对被侵权人经常居所地法的适用进行限制

【关联记忆】产品责任的冲突规范在立法技术和政策导向上参照了消费者合同的冲突规范。《涉外民事关系法律适用法》第四十二条规定，“消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”《涉外民事关系法律适用法》第四十五条规定，“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。”两条冲突规范的相同点有三：一是适用消费者（被侵权人）经常居所地法是一般原则，二是允许消费者（被侵权人）单方面在一定范围内选择法律，三是消费者（被侵权人）经常居所地法的适用是有限制条件的，且条件都是经营者在消费者（被侵权人）经常居所地从事相关经营活动。两条冲突规范的不同点是：允许消费者单方面选择的法律范围是商品、服务提供地法律，允许产品责任被侵权人单方面选择的法律范围是侵权人主营业地法律和损害发生地法律。

注意：在产品责任和消费者合同中，双方合意选择准据法是无效的。

（三）网络等媒体方式侵害人格权

《涉外民事关系法律适用法》第四十六条规定，“通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。”

通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律，即采用了自然人属人法的立法模式。《涉外民事关系法律适用法》第十五条规定，“人格权的内容，适用权利人经常居所地法律”。可见，人格权的内容和媒体方式侵害人格权产生的债权债务均适用权利人经常居所地法。

我国将媒体方式侵害人格权冲突规范的连结点确定为受害人经常居所地，理由有以下几点：第一，受害人经常居所地与精神性人格权纠纷的侵权结果有较强的内在联系。受害人的经常居所地是受害人的经济、社会活动中心，与受害人有最密切的社会联系。第二，对于姓名权、肖像权、名誉权等人格权的侵害，尽管侵权信息理论上可以传播至世界各地，但对受害人发生实际的侵害结果，最集中的还是受害人生活的经常居所地。第三，受害人的经常居所地容易确定，不受网络及其他媒体方式的影响，因此符合冲突法所追求的稳定性和一致性的目标。第四，适用受害人经常居所地法，与现代社会注重以人为本、关注人格权保护的时代精神相契合。

注意：《涉外民事关系法律适用法》第四十六条中“网络或者采用其他方式”中的”其他方式“应解释为与网络相近或相类似的媒介传播方式，例如电视、电影、广播、传真、电报、短信等无线通信方式；报纸、杂志、图书、信件等纸质传媒方式。“姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权”中的“等”可以扩张解释为精神性人格权，但不能扩张解释为所有类型的人格权。

【经典真题】

经常居所在广州的西班牙公民贝克，在服务器位于西班牙的某网络论坛上发帖诽谤经常居所在新加坡的中国公民王某。现王某将贝克诉至广州某法院，要求其承担侵害名誉权的责任。关于该纠纷的法律适用，下列哪一选项是正确的?（2017-01-35）

A.侵权人是西班牙公民，应适用西班牙法

B.被侵权人的经常居所在新加坡，应适用新加坡法

C.被侵权人是中国公民，应适用中国法

D.论坛服务器在西班牙，应适用西班牙法

答案：B

（四）知识产权侵权

《涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”

根据该条冲突规范，知识产权的侵权责任首先适用当事人意思自治选择的法律，只是当事人的选择范围是有限的，只能选择法院地法。在当事人没有选择的情况下，则适用被请求保护地法。

注意：被请求保护地不是法院地和侵权行为地，而是被请求保护的权利地,“被请求保护地”可以理解为“被请求保护的权利地”。由于知识产权的地域性和独立性，当事人请求保护哪一个的知识产权，哪个就是被请求保护地。

【经典真题】

韩国甲公司为其产品在中韩两国注册了商标。中国乙公司擅自使用该商标生产了大量仿冒产品并销售至中韩两国。现甲公司将乙公司诉至中国某法院，要求其承担商标侵权责任。关于乙公司在中韩两国侵权责任的法律适用，依中国法律规定，下列哪些选项是正确的？（2016-01-79）

A．双方可协议选择适用中国法

B．均应适用中国法

C．双方可协议选择适用韩国法

D．如双方无法达成一致，则应分别适用中国法与韩国法

（五）船舶碰撞

《海商法》第273条规定，“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”

根据本条冲突规范，船舶碰撞损害赔偿准据法的确定按以下顺序进行：首先，看发生碰撞的船舶船旗国是否相同，如果相同则直接适用共同船旗国法律，不管碰撞发生于何地。其次，如果发生碰撞的船舶船旗国不同，则看碰撞发生于何地，如果碰撞地在某国管辖区域，则适用碰撞地（侵权行为地）法，如果碰撞地在公海，则适用法院地法。

《海商法》第275条还规定：“海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。”海事赔偿责任限制，是指海事纠纷的较高赔偿限额，由于海上运输比较危险，为了鼓励海上运输，各国一般都规定了海事赔偿责任限制制度。

【经典真题】

中国甲公司将其旗下的东方号货轮光船租赁给韩国乙公司，为便于使用，东方号的登记国由中国变更为巴拿马。现东方号与另一艘巴拿马籍货轮在某海域相撞，并被诉至中国某海事法院。关于本案的法律适用，下列哪一选项是正确的?（2017-01-37）

A.两船碰撞的损害赔偿应适用中国法

B.如两船在公海碰撞，损害赔偿应适用《联合国海洋法公约》

C.如两船在中国领海碰撞，损害赔偿应适用中国法

D.如经乙公司同意，甲公司在租赁期间将东方号抵押给韩国丙公司，该抵押权应适用中国法

答案：AD

（六）民用航空器侵权

《民用航空法》第189条规定:“民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。”可见，民用航空器侵权的法律适用和船舶碰撞法律适用类似，如果侵权地在某国管辖区域，则适用侵权行为地法，如果侵权行为地在公海，则适用法院地法。和船舶碰撞不同的是，没有共同国籍国航空器互相侵权的冲突规范，因为飞机互相碰撞的可能性太小。

三、不当得利和无因管理的法律适用

《涉外民事关系法律适用法》第47条规定：“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。”

不当得利和无因管理的法律适用规范在本质上和侵权行为的法律适用规范是一样的，适用法律的顺序都是“当事人协议选择的法律——共同经常居所地法律——发生地或行为地法律”。

【经典真题】

英国公民苏珊来华短期旅游，因疏忽多付房费1000元，苏珊要求旅店返还遭拒后，将其诉至中国某法院。关于该纠纷的法律适用，下列哪一选项是正确的？（2016-01-36）

A．因与苏珊发生争议的旅店位于中国，因此只能适用中国法

B．当事人可协议选择适用瑞士法

C．应适用中国法和英国法

D．应在英国法与中国法中选择适用对苏珊有利的法律

答案：B

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