2019年司法考试三国《婚姻与家庭的法律适用》知识点1

希赛网法考频道为大家整理2019年法律职业资格考试三国《婚姻与家庭的法律适用》知识点，商经精讲系列教材将知识点分章节逐一解析，将知识融会贯通，高效备考。

一、结婚的法律适用

结婚必须符合法律规定的实质要件和形式要件才能有效成立，但各国对结婚要件的规定不同，国际私法一般区分法律实质要件和法律形式要件解决其法律适用问题。

（一）结婚实质要件的法律适用

结婚的实质要件包括结婚必须具备的条件和必须排除的条件。前者一般是指双方当事人必须达到法定婚龄，必须双方当事人自愿等。而后者一般是指双方不在禁止结婚的血亲之内，不存在不能结婚的疾病或生理缺陷，没有另外的婚姻关系等。

《涉外民事关系法律适用法》第二十一条规定，“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”这是一条有条件选择适用的冲突规范，需要注意的是，适用婚姻缔结地法的条件除了当事人没有共同经常居所地和共同国籍外，还要求婚姻缔结地是一方当事人经常居所地或国籍国。如果当事人在一个并非任何一方当事人经常居所地也并非任何一方当事要国籍国的地方结婚，则不能适用婚姻缔结地法来判断结婚的实质要件是否具备。

（二）结婚形式要件的法律适用

结婚形式要件是指婚姻合法成立必须履行的法定手续或形式，又称为结婚的手续或程序要件。关于结婚手续，各国存在不同规定，包括民事登记方式、宗教或世俗仪式方式、事实婚姻方式、领事婚姻方式等。

《涉外民事关系法律适用法》第二十二条规定，“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”该条的目的是尽可能使结婚形式要件得到有效确认，不使婚姻仅因形式要件欠缺而无效。

【经典真题】

经常居所在汉堡的德国公民贝克与经常居所在上海的中国公民李某打算在中国结婚。关于贝克与李某结婚，依《涉外民事关系法律适用法》，下列哪一选项是正确的？（2016-01-37）

A．两人的婚龄适用中国法

B．结婚的手续适用中国法

C．结婚的所有事项均适用中国法

D．结婚的条件同时适用中国法与德国法

答案：A

二、夫妻关系的法律适用

（一）夫妻人身关系的法律适用

夫妻人身关系是指夫妻在身份、地位等方面的权利义务关系，包括夫妻的姓名权、生育权、名誉权、同居义务、相互忠实义务、扶养义务、住所决定权、就业选择权、参加社会活动的权利等。

《涉外民事关系法律适用法》第二十三条规定，“夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”

对夫妻人身关系法律冲突的解决，主要采用适用当事人的属人法。夫妻人身关系之所以适用当事人属人法，是因为夫妻人身关系与人的身份密切相关，而身份关系历来就归属人法支配。我国关于夫妻人身的冲突规范与各国的冲突规范保持了一致，适用当事人的属人法。我国的属人法是经常居所地法，适用经常居所地法体现了我国法律的一致性，也符合实际情况，因为夫妻关系与经常居所地的联系程度，要高于其他连接因素。当事人没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律以补充适用共同经常居所地法的不足，解决当事人没有共同经常居所地时的法律适用问题。

（二）夫妻财产关系的法律适用

夫妻财产关系是指夫妻在财产方面的权利义务关系，它派生于夫妻身份关系。确认和保护夫妻财产关系的法律制度称为夫妻财产制，各国法律对夫妻财产制度规定的不同，可分为法定财产制、共同财产制和分别财产制，涉及到的问题包括夫妻财产所有权、夫妻财产处分权、夫妻债务的处理等。

《涉外民事关系法律适用法》第二十四条规定，“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”

《涉外民事关系法律适用法》第二十四条由两条冲突规范组成：第一条冲突规范纳入了有选择范围的意思自治原则，当事人可以在一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中择一适用。第二条冲突规范是有条件选择适用的冲突规范，只能按照法律规定的顺序适用。当事人没有选择夫妻财产关系应适用的法律的，首先适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。第一条冲突规范和第二条冲突规范合在一起在整体上也构成有条件选择适用的冲突规范，当事人选择了夫妻财产关系应适用的法律，第二条冲突规范则不再适用。

《涉外民事关系法律适用法》第二十四条将意思自治原则引入夫妻财产关系领域，反映了夫妻财产关系的立法趋势。同时，对当事人选择法律的范围加以限制，限定在经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法之内，避免了当事人对意思自治原则的滥用，当事人只能在与案件有实际联系的法律中选择。在当事人没有合意选择适用法律时，适用属人法确定夫妻财产关系应适用的法律。在具体规定上，当事人共同经常居所地优先于共同国籍国法适用。

注意：夫妻财产关系的冲突规范和夫妻人身关系的冲突规范的区别就是增加了有限意思自治原则，其他规定是一样的，都是先适用共同经常居所地法，没有共同经常居所地的适用共同国籍国法。

【经典真题】

中国人李某（女）与甲国人金某（男）2011年在乙国依照乙国法律登记结婚，婚后二人定居在北京。依《涉外民事关系法律适用法》，关于其夫妻关系的法律适用，下列哪些表述是正确的？（2013-01-77）

A.婚后李某是否应改从其丈夫姓氏的问题，适用甲国法

B.双方是否应当同居的问题，适用中国法

C.婚姻对他们婚前财产的效力问题，适用乙国法

D.婚姻存续期间双方取得的财产的处分问题，双方可选择适用甲国法

答案：BD

三、离婚的法律适用

（一）协议离婚的法律适用

协议离婚的法律冲突包括是否许可离婚、是否许可协议离婚、协议离婚的形式要件、协议离婚的实质要件等。

《涉外民事关系法律适用法》第二十六条规定，“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。”

本条在离婚领域引入意思自治原则是一大亮点。允许协议离婚的当事人协议选择准据法，是因为与诉讼离婚相比，协议离婚是在夫妻双方自愿的基础上完成的，是否协议离婚是当事人的自由意志，那么在协议离婚的准据法确定上也应该允许当事人意思自治。然而，离婚本质上还是与夫妻之间的身份关系紧系联系，为了防止当事人滥用选择法律的权利，规避本应适用的法律，产生“跛脚婚姻”的情况，当事人选择的法律必须与当事人有某种实际的联系。因此，本条将协议离婚当事人可以协议选择的法律限制为一方当事人经常居所地法或国籍国法。

（二）诉讼离婚的法律适用

《涉外民事关系法律适用法》第二十七条规定，“诉讼离婚，适用法院地法律。”

我国规定诉讼离婚适用法院地法是因为离婚制度涉及一国的伦理道德和社会公共利益，当事人在向某国法院提起离婚诉讼时，应充分尊重和服从该国的固有法律理念。适用法院地法也更为简便。

【经典真题】

韩国公民金某与德国公民汉森自2013年1月起一直居住于上海，并于该年6月在上海结婚。2015年8月，二人欲在上海解除婚姻关系。关于二人财产关系与离婚的法律适用，下列哪些选项是正确的？（2015-01-78）

A．二人可约定其财产关系适用韩国法

B．如诉讼离婚，应适用中国法

C．如协议离婚，二人没有选择法律的，应适用中国法

D．如协议离婚，二人可以在中国法、韩国法及德国法中进行选择

四、父母子女关系的法律适用

《涉外民事关系法律适用法》第二十五条规定，“父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。”

我国规定父母子女关系首先适用父母子女共同经常居所地法律，是因为父母子女的共同经常居所地是父母对未成年子女行使亲权的中心，也是成年子女赡养父母的中心，与父母子女关系通常具有最密切的联系。父母子女关系通常涉及居住地的道德风化和社会秩序，因此应当首先由共同经常居所地调整。同时，为了保护未成年子女或年迈父母的利益，我国在父母子女关系的冲突规范中引入了“有利于保护弱者利益”原则，在父母子女没有共同经常居所地时，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。

小编推荐：

2019法考思维导图汇总

2019年法律职业资格考试报名条件

>>点击注册会员，享更多法考相关资讯，问题咨询可拨打电话400-111-9811。