2019年司法考试三国《婚姻与家庭的法律适用》知识点2

希赛网法考频道为大家整理2019年法律职业资格考试三国《婚姻与家庭的法律适用》知识点，商经精讲系列教材将知识点分章节逐一解析，将知识融会贯通，高效备考。

五、收养的法律适用

收养是通过法律程序创设父母子女关系的一种制度。收养人和被收养人之间并无血缘关系，而是一种拟制的亲子关系。

《涉外民事关系法律适用法》第28条规定：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。”可见，我国分别对收养的成立、效力和解除的法律适用作了规定。

（一）收养条件和手续的法律适用

收养的条件是指收养关系中的收养人和被收养人的年龄和身份、收养人收养的意思表示和送养人送养的意思表示等内容。收养的手续是指收养的法律程序，比如是否要求经过申请及有关主管部门核准备案，是否要进行公证或登记等。

《涉外民事关系法律适用法》第28条第1句就收养的条件和手续规定了一条重叠适用准据法的冲突规范，即同时适用收养关系双方的经常居所地法律。收养的条件和手续重叠适用双方经常居所地法律，是为确保跨国收养的成立得到双方主要生活地区的共同承认，减少或消除“跛足收养”。

（二）收养效力的法律适用

收养的效力指的是收养是完全收养还是不完全收养。完全收养的目的在于使被收养人完全融入养家，即收养关系成立后，被收养人与其生父母间的权利义务关系即告终止，收养人与被收养人之间建立起权利义务关系，养子女享有与婚生子女同样的法律地位。不完全收养是指收养关系成立后，被收养人与其亲生父母的关系并不完全断绝，他们之间仍可互相享有某种继承权。

《涉外民事关系法律适用法》第28条第2句规定，收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。规定收养效力适用收养人的属人法，主要是考虑到跨国收养通常是被收养人到收养人的家中跟随收养人一起生活，对收养人的生活影响也较大。收养的效力适用收养人经常居所地法能更好地保护收养人的利益，也能更好地保护收养人的积极性，从而鼓励跨国收养这一善举。由于经常居所地是一个可变动的连结点，本条将收养效力的准据法从时间上界定为收养时收养人经常居所地。

（三）收养解除的法律适用

收养关系的解除包括收养解除的事由、方式和法律后果。《涉外民事关系法律适用法》第28条第3句规定，收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。

收养关系解除的冲突规范是一条无条件选择适用的冲突规范，提供了两个供法官自由裁量选择适用的准据法，即收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。其中由于收养关系的解除对被收养人的利益影响较大，规定收养关系的解除可以选择适用被收养人的属人法，体现了注重保护弱方当事人利益的政策导向，并将时间界定为收养时，令经常居所地较能反映被收养人在收养关系成立前的主要生活所在地域，而且收养关系解除后被收养人一般要回到收养时被收养人经常居所地生活，收养时被收养人经常居所地和收养关系解除的关系最为密切。

同时，本条还规定，在收养关系解除案件中，法院还可以选择适用法院地法。这一规定的主要理由时，收养的解除涉及一国的伦理道德和善良风俗等观念，有关收养解除的法律规范在很大程度上属于各国的强制性规范，当事人在向某国法院提起诉讼时，应当充分尊重和服从该国的社会共同利益和固有法律观念。而且，我国目前主要是作为被收养儿童送养国，我国法院受理的涉外收养案件中，被收养人经常居所地通常就是我国，即法院地法与被收养人属人法在大多数情况下是重合的。此外，规定收养的解除可选择适用法院地法，能够确保我国儿童在跨国收养成立时经常居所地不在我国的情况下，仍然可以适用我国法调整该收养关系，更好地保护我国被收养儿童的利益。

【经典真题】

经常居住于英国的法国籍夫妇甲和乙，想来华共同收养某儿童。对此，下列哪一说法是正确的？（2014-01-37）

A．甲、乙必须共同来华办理收养手续

B．甲、乙应与送养人订立书面收养协议

C．收养的条件应重叠适用中国法和法国法

D．若发生收养效力纠纷，应适用中国法

答案：B

六、扶养的法律适用

扶养，是指根据身份关系，在一定的亲属间，有经济能力的对于无力生活的应给予扶助以维持其生活的一种法律制度。扶养包括长辈对晚辈（父母对子女、祖父母对孙子女、外祖父母对外孙子女）的扶养（又称抚养）、晚辈对长辈（子女对父母、孙子女对祖父母、外孙子女对外祖父母）的扶养（又称赡养）以及平辈之间（夫妻之间、兄弟姐妹之间）的扶养。

《涉外民事关系法律适用法》第29条规定，“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。”

我国涉外扶养准据法的选择标准是，即“有利于保护被扶养人权益”，这体现了保护弱者利益原则。将选择范围限定在当事人双方当事人的属人法是因为扶养是与身份有关的法律关系，为了尽量将选择范围扩大，以选出最有利于保护被扶养人权益的法律，这里的属人法包括经常居所地法和国籍法，这也是我国《涉外民事关系法律适用法》中少有的出现国籍法的地方。同时，扶养还是财产有关，因此选择范围再扩大到主要财产所在地法律。

七、监护的法律适用

《涉外民事关系法律适用法》第30条规定，“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。”

在监护关系中的被监护人因生理、年龄、精神疾病等导致其处于弱者地位。《涉外民事关系法律适用法》第30条将监护的准据法规定为一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律，彰显了国际私法的保护弱者利益原则。

【比较】监护的冲突规范与扶养的冲突规范相比，只是可选择法律的范围少了主要财产所在地法，其他规定一样。

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