2019年司法考试三国《国际商事仲裁》知识点1

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一、仲裁协议

仲裁协议是指双方当事人愿意将他们之间将来可能发生的争议或者已经发生的争议交付仲裁解决的一种协议。仲裁协议包括合同中的仲裁条款和专门的仲裁协议书。我国《仲裁法》第十六条规定，“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”

（一）仲裁协议的法律适用

《涉外民事关系法律适用法》第十八条规定，“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”

《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第十四条规定，“当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。”

2017年《较高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（以下简称《仲裁司法审查规定》）对仲裁协议法律适用问题做了以下三点明确。

1.合同准据法不等于仲裁条款准据法

《仲裁司法审查规定》第十三条规定，“当事人协议选择确认涉外仲裁协议效力适用的法律，应当作出明确的意思表示，仅约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律。”

2.尽量适用有利于仲裁协议有效的法律

《仲裁司法审查规定》第十四条规定，“人民法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条的规定，确定确认涉外仲裁协议效力适用的法律时，当事人没有选择适用的法律，适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律将对仲裁协议的效力作出不同认定的，人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律。”在适用仲裁机构所在地法律与仲裁地法律对仲裁协议效力产生不同认定的情况下，《仲裁司法审查规定》明确应当适用确认仲裁协议有效的法律作为准据法，体现了法院支持仲裁的尽量使仲裁协议有效的司法政策。

3.可通过仲裁规则确定仲裁机构或仲裁地

《仲裁司法审查规定》第十五条规定，“仲裁协议未约定仲裁机构和仲裁地，但根据仲裁协议约定适用的仲裁规则可以确定仲裁机构或者仲裁地的，应当认定其为《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条中规定的仲裁机构或者仲裁地。”

【总结】仲裁协议准据法：意思自治>仲裁机构所在地法或仲裁地法中使仲裁协议有效的法>中国法。

（二）我国关于仲裁协议效力的判断标准

仲裁协议的效力要根据仲裁协议的准据法来判断。如果仲裁协议适用我国法律，则按以下规则来认定仲裁协议的效力。

1.仲裁协议绝对无效的情形

《仲裁法》第十七条规定，“有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”其中，约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的情形可以认为是违反了法律、行政法规的强制性规定。

《仲裁法》第二条和第三条分别用肯定和否定的方式规定了仲裁范围。《仲裁法》第二条规定，“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”《仲裁法》第三条规定，“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”

2.仲裁协议可能无效的情形

《仲裁法》第十八条规定，“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”较高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称《仲裁法司法解释》）第3 -7条针对实践中因仲裁协议约定不明确而经常发生争议的几种情形作了明确的规定：

（1）仲裁机构名称不准确

《仲裁法司法解释》第三条规定，“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。”比如，某合同约定，“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国贸仲仲裁。”虽然“中国贸仲”这一名称不准确，但在实践中，“中国贸仲”指的就是“中国国际经济贸易仲裁委员会”，两者之间具有对应关系，因此，选择“中国贸仲”就应当认定选定了仲裁机构。

（2）仅约定仲裁规则

《仲裁法司法解释》第四条规定，“仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。”可见，仅约定仲裁规则在一般情况下视为未约定仲裁机构，除非按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构。比如，某合同约定，“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交仲裁，适用的仲裁规则为《某仲裁机构仲裁规则》。”而该仲裁机构的仲裁规则中明确规定，“当事人没有明确选定仲裁机构，但约定有关争议或纠纷适用本规则进行仲裁的，视为选定本会为仲裁机构。”这就是根据仲裁规则能够确定仲裁机构的情况。

（3）约定两个以上仲裁机构

《仲裁法司法解释》第五条规定，“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”

（4）约定某地的仲裁机构

《仲裁法司法解释》第六条规定，“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”比如，某合同约定，“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交南京的仲裁委员会仲裁。”这一仲裁条款就是有效的，因为南京只有南京仲裁委员会这一个仲裁机构。如合同约定，“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交北京的仲裁机构仲裁。”这一仲裁条款是无效的，因为北京的仲裁机构除了北京仲裁委员会以外，还包括中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会。”

（5）约定可裁可诉

《仲裁法司法解释》第七条规定，“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内（仲裁庭首次开庭前）提出异议的除外。”可见，约定可裁可诉的仲裁协议一般情况下是无效的，但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的除外。

（6）约定临时仲裁

2017年《较高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》第九条规定：“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。”该条规定意味着我国自贸试验区内企业之间的仲裁协议约定临时仲裁，而不约定明确的仲裁委员会是有效的。但如果一方或双方不是自贸试验区内的企业，则约定临时仲裁是无效的。

【总结】对于仲裁协议约定不明的情况，我国的司法政策是尽量使仲裁协议有效，某些情形可以视为约定了明确的仲裁机构，比如仲裁机构名称不准确但能够确定仲裁机构的，仅约定仲裁规则但根据仲裁规则能确定仲裁机构的，约定由某地仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的。对于不能视为约定了明确的仲裁机构的情形，还允许当事人补充协议。

【经典真题】

我国甲公司与瑞士乙公司订立仲裁协议，约定由某地仲裁机构仲裁，但约定的仲裁机构名称不准确。根据较高人民法院关于适用我国《仲裁法》的司法解释，下列哪些选项是正确的？（2007-01-82）

A．仲裁机构名称不准确，能确定具体仲裁机构的，应认定选定了仲裁机构

B．如仲裁协议约定的仲裁地仅有一个仲裁机构，它应视为约定的仲裁机构

C．如仲裁协议约定的仲裁地有两个仲裁机构，成立较早的仲裁机构应视为约定的仲裁机构

D．仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，不得视为约定了仲裁机构

答案：AB

（三）仲裁协议效力的认定机构

《仲裁法》第二十条规定，“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”

《仲裁法司法解释》第十三条规定，“依照仲裁法第二十条第二款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理”。

可见，仲裁机构和人民法院都有权认定仲裁协议的效力，在仲裁机构作出决定前，发生冲突时由人民法院裁定，在仲裁机构作出决定后，法院不再受理。

【经典真题】

中国A公司与甲国B公司签订货物买卖合同，约定合同争议提交中国C仲裁委员会仲裁，仲裁地在中国，但对仲裁条款应适用的法律未作约定。后因货物质量问题双方发生纠纷，中国A公司依仲裁条款向C仲裁委提起仲裁，但B公司主张仲裁条款无效。根据我国相关法律规定，关于本案仲裁条款的效力审查问题，下列哪些判断是正确的？（2012-01-78）

A.对本案仲裁条款的效力，C仲裁委无权认定，只有中国法院有权审查

B.对本案仲裁条款的效力，如A公司请求C仲裁委作出决定，B公司请求中国法院作出裁定的，由中国法院裁定

C.对本案仲裁条款效力的审查，应适用中国法

D.对本案仲裁条款效力的审查，应适用甲国法

答案：BC

（四）仲裁协议效力确认案件的管辖法院

2017年《仲裁司法审查规定》第二条规定，“申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的中级人民法院或者专门人民法院管辖。涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的海事法院管辖；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。”第四条规定，“申请人向两个以上有管辖权的人民法院提出申请的，由最先立案的人民法院管辖。”

（五）申请确认仲裁协议效力案件应提交的材料

《仲裁司法审查规定》第五条规定，申请人向人民法院申请确认仲裁协议效力的，应当提交申请书及仲裁协议正本或者经证明无误的副本。当事人提交的外文申请书、仲裁协议及其他文件，应当附有中文译本。

二、仲裁程序中的财产保全与证据保全

《仲裁法》第二十八条规定，“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”

《民事诉讼法》第二百七十二条规定，“当事人申请采取保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。”

《民事诉讼法》第一百零一条规定，“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。”

《仲裁法》第六十八条规定，“涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。”

《民事诉讼法》第八十一条第二款规定，“因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。”

《民诉法解释》第五百四十二条规定，“依照民事诉讼法第二百七十二条规定，中华人民共和国涉外仲裁机构将当事人的保全申请提交人民法院裁定的，人民法院可以进行审查，裁定是否进行保全。裁定保全的，应当责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。当事人申请证据保全，人民法院经审查认为无需提供担保的，申请人可以不提供担保。”

从以上规定可以看出，不管是财产保全还是证据保全，仲裁机构都没有直接采取保全措施的权力，而是应当转交人民法院，由法院裁定是否保全。在申请仲裁前，申请人可以直接向法院申请财产保全或证据保全。关于管辖，财产保全的管辖法院为被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院，证据保全的管辖法院为证据所在地的中级人民法院。关于担保，申请财产保全的当事人应提供担保，否则裁定驳回申请；申请证据保全的，人民法院经审查认为无需提供担保的，申请人可以不提供担保。

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