2018法律职业资格考试民法真题卷答案及解析（三）

一、单项选择题

1．下列哪种情形成立民事法律关系？

A．甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜

B．甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你

C．甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗

D．甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡

【答案】C

【知识点】民法的调整对象。《民法总则》第2条规定，民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。民事法律关系是指由民法规范调整的，以权利义务为内容的社会关系，只有法律所调整的社会生活关系才转变为法律关系。

【解析】A选项，甲乙的约定不属于预约，没有形成权利义务关系，A选项错误。

B选项，该项行为属于爱情领域，不受民法调整。B选项错误。

C选项，甲极力劝酒的行为造成乙酒精中毒，主观上有过失，其行为构成侵权，形成侵权行为之债的民事法律关系，C选项正确。

D选项，乙只是邀请甲去游泳，对甲游泳过程中抽筋溺水身亡在主观上并不存在故意或过失，其行为不构成侵权行为，甲乙双方不存在民事法律关系，D选项错误。

2．任某门前公路上有一泥沟。某日，一货车经过泥沟，由于颠簸掉落货物一件，被任某拾得据为己有。任某发现有利可图，遂将泥沟挖深半尺。次日，果然又拾得两袋车上颠落的货包。关于任某行为的性质，下列哪一选项是正确的？

A．无因管理和侵权行为

B．不当得利

C．无因管理和不当得利

D．不当得利和侵权行为

【答案】D

【知识点】不当得利和侵权行为

【解析】不当得利是指没有合法根据而获得利益并使他人利益遭受损失的事实。侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产权和人身权，依法应当承担民事责任的不法行为，以及依法律的特别规定应当承担民事责任的其他侵害行为。本题中，任某将颠簸掉落的货物据为己有的行为，属于没有合法根据而获利，并使他人利益受损，构成不当得利；而其为拾得颠落的货包而将泥沟深挖半尺最终果然拾得的行为，属故意侵害他人财产权，因此任某的行为构成不当得利和侵权行为。D项说法正确的。

3．甲、乙、丙、丁共有1套房屋，各占1/4，对共有房屋的管理没有进行约定。甲、乙、丙未经丁同意，以全体共有人的名义将该房屋出租给戊。关于甲、乙、丙上述行为对丁的效力的依据，下列哪一表述是正确的？

A．有效，出租属于对共有物的管理，各共有人都有管理的权利

B．有效，对共有物的处分应当经占共有份额2/3以上的共有人的同意，出租行为较处分为轻，当然可以为之

C．无效，对共有物的出租属于处分，应当经全体共有人的同意

D．有效，出租是以利用的方法增加物的收益，可以视为改良行为，经占共有份额2/3以上的共有人的同意即可

【答案】B

【知识点】按份共有

【解析】《物权法》第96条规定：“共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。”这里的管理主要是指对共有物的保存或保值行为。《物权法》第97条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”这里的处分主要是对共有物进行发生物权变动效力的处分，如移转所有权等。出租属于对共有物的利用行为，不同于管理行为，因此并非各共有人都有管理的权利，故A项错误；也不同于处分行为，出租并不会导致共有物发生物权变动之后果，并且处分行为也并不要求全体共有人的同意，对共有物的处分经占共有份额2/3以上的共有人的同意即可进行，故C项错误。出租也不属于改良行为，故D项错误。出租是对共有物的利用，显然比处分行为对共有物的物权影响要轻，依举重以明轻之规则，B项正确。

4．北林公司是某小区业主选聘的物业服务企业。关于业主与北林公司的权利义务，下列哪一选项是正确的？

A．北林公司公开作出的服务承诺及制定的服务细则，不是物业服务合同的组成部分

B．业主甲将房屋租给他人使用，约定由承租人交纳物业费，北林公司有权请求业主甲对该物业费的交纳承担连带责任

C．业主乙拖欠半年物业服务费，北林公司要求业主委员会支付欠款，业主委员会无权拒绝

D．业主丙出国进修两年返家，北林公司要求其补交两年的物业管理费，丙有权以两年未接受物业服务为由予以拒绝

【答案】B

【知识点】物业服务合同

【解析】A项：《较高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款规定：“物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。”故A错误。

B项：该解释第7条规定：“业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费，物业服务企业请求业主承担连带责任的，人民法院应予支持。”由此可知，B项正确。

C项：该解释第8条规定：“业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持。物业服务企业向业主委员会提出物业费主张的，人民法院应当告知其向拖欠物业费的业主另行主张权利。”由此可知，业主委员会有权拒绝，C项错误。

D项：该解释第6条规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”D错误。（本题答案：B）

5．甲乙双方拟订的借款合同约定：甲向乙借款11万元，借款期限为1年。乙在签字之前，要求甲为借款合同提供担保。丙应甲要求同意担保，并在借款合同保证人一栏签字，保证期间为1年。甲将有担保签字的借款合同交给乙。乙要求从11万元中预先扣除1万元利息，同时将借款期限和保证期间均延长为2年。甲应允，双方签字，乙依约将10万元交付给甲。下列哪一表述是正确的？

A．丙的保证期间为1年

B．丙无须承担保证责任

C．丙应承担连带保证责任

D．丙应对10万元本息承担保证责任

【答案】B

【解析】《担保法解释》第二十二条第二款规定，主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。本题中，乙丙之间并未成立保证合同，理由在于，丙应甲要求同意担保，其签字仅为担保“借款期为1年”的前合同，而乙同意接受担保的是“借款期延长为2年”的后合同，因此乙丙双方并未就保证合同达成合意，因此保证合同未成立，丙无须承担保证责任。A、C、D项错误，B项正确。

6．关于诉讼时效，下列哪一选项是正确的？

A．甲借乙5万元，向乙出具借条，约定1周之内归还。乙债权的诉讼时效期间从借条出具日起计算

B．甲对乙享有10万元货款债权，丙是连带保证人，甲对丙主张权利，会导致10万元货款债权诉讼时效中断

C．甲向银行借款100万元，乙提供价值80万元房产作抵押，银行实现对乙的抵押权后，会导致剩余的20万元主债务诉讼时效中断

D．甲为乙欠银行的50万元债务提供一般保证。甲不知50万元主债务诉讼时效期间届满，放弃先诉抗辩权，承担保证责任后不得向乙追偿

【答案】C

【知识点】诉讼时效

【解析】A项考查诉讼时效期间起算。诉讼时效期间从当事人知道或应当知道权利受到侵害以及义务人之日起计算。乙债权只有履行期限届满才能知道是否受到侵害，故A项错误。

B项考查保证债务诉讼时效。丙是连带保证人，债权人甲向丙主张权利，可以引起保证债务诉讼时效起算。主债权的诉讼时效与保证债务的诉讼时效两者相互独立，不会导致10万元货款债权诉讼时效的中断。故B项错误。

C项考查主张部分债权的中断时效效力。《诉讼时效规定》第11条规定：“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。”故C项正确。

D项考查保证人先诉抗辩权。一般保证的保证人可以放弃先诉抗辩权，这是保证人对自己的利益的放弃，但并不影响其承担保证责任后向债务人的追偿。只有保证人放弃了债务人对债权人的抗辩权而承担了保证责任后，才会影响其对债务人的追偿。《诉讼时效规定》第21条规定：“主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。”本题中，甲放弃先诉抗辩权，又承担保证责任，意味着其同时放弃了先诉抗辩权和时效抗辩权，此时若乙也放弃时效抗辩权，则甲可向乙追偿，若乙主张时效抗辩权，则甲不能向乙追偿。故D项错误。

7．方某为送汤某生日礼物，特向余某定做一件玉器。订货单上，方某指示余某将玉器交给汤某，并将订货情况告知汤某。玉器制好后，余某委托朱某将玉器交给汤某，朱某不慎将玉器碰坏。下列哪一表述是正确的？

A．汤某有权要求余某承担违约责任

B．汤某有权要求朱某承担侵权责任

C．方某有权要求朱某承担侵权责任

D．方某有权要求余某承担违约责任

【答案】D

【知识点】合同相对性承揽合同

【解析】在加工承揽合同标的物交付之前，所有权并未移转，方某和汤某均未取得玉器的所有权，故其不能主张侵权责任，故B项、C项错误。《合同法》第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”汤某作为接受履行的第三人，无权向余某主张违约责任，应由方某向余某主张违约责任。故C项错误，D项正确。

二、多项选择题

8．关于诉讼时效的表述，下列哪些选项是正确的？

A．当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但法律规定的有些债权请求权不适用诉讼时效的规定

B．当事人不能约定延长或缩短诉讼时效期间，也不能预先放弃诉讼时效利益

C．当事人未提出诉讼时效抗辩的，法院不应对诉讼时效问题进行阐明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判

D．当事人在一审、二审期间都可以提出诉讼时效抗辩

【答案】ABC

【知识点】诉讼时效

【解析】A项：《较高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第1条规定：“当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：（一）支付存款本金及利息请求权；（二）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；（三）基于投资关系产生的缴付出资请求权；（四）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。”据该规定，此项正确。

B项：第2条规定：“当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。”故此项正确。

C项：第3条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”故此项正确。

D项：第4条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”故此项错误。

9．郭某意外死亡，其妻甲怀孕两个月。郭某父亲乙与甲签订协议：“如把孩子顺利生下来，就送十根金条给孩子。”当日乙把八根金条交给了甲。孩子顺利出生后，甲不同意由乙抚养孩子，乙拒绝交付剩余的两根金条，并要求甲退回八根金条。下列哪些选项是正确的？

A．孩子为胎儿，不具备权利能力，故协议无效

B．孩子已出生，故乙不得拒绝赠与

C．八根金条已交付，故乙不得要求退回

D．两根金条未交付，故乙有权不交付

【答案】BC

【解析】《合同法》第五十二条，有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害利益；(二)恶意串通，损害、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。本题中孩子的出生仅为合同生效的条件，该合同的当事人为甲和乙，二人均具备权利能力，因此该协议有效。A项错误。第四十五条，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。乙将孩子的出生作为赠与合同生效的要件，因此孩子出生后，该合同生效，乙不得拒绝赠与，B项正确。第一百八十六条，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。由于财产已交付，据此乙不得要求退回。因此C项正确。第一百九十五条，赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。本题并未提及此种情形，因此即使两根金条未交付，乙仍应履行赠与义务，进行交付。因此D项错误。

10．某农村养殖户为扩大规模向银行借款，欲以其财产设立浮动抵押。对此，下列哪些表述是正确的？

A．该养殖户可将存栏的养殖物作为抵押财产

B．抵押登记机关为抵押财产所在地的工商部门

C．抵押登记可对抗任何善意第三人

D．如借款到期未还，抵押财产自借款到期时确定

【答案】AD

【知识点】动产浮动抵押权

【解析】A项：《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”由此可知A项中的财产可以作为抵押财产。

BC项：第189条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”由此可知B错误，C项说法没有考虑到例外情形，错误。

D项：第196条规定，依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。”由该条第一项可知，如借款到期未还，抵押财产自借款到期时确定，D项说法正确。