2018法律职业资格考试民诉每日一练（9月18日）

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一、单项选择题（在下列各题的备选项中，请选择1个最符合题意的选项）

1．夏某因借款纠纷起诉陈某，法院决定适用简易程序审理。法院依夏某提供的被告地址送达时，发现有误，经多方了解和查证也无法确定准确地址。对此，法院下列哪一处理是正确的？

A．将案件转为普通程序审理

B．采取公告方式送达

C．裁定中止诉讼

D．裁定驳回起诉

【答案】D

【知识点】简易程序的适用。

【解析】《适用解释》第258条第2款规定，人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的民事案件为简单的民事案件。与此相反的民事案件就属于复杂的民事案件。当发现案情复杂时，才可将案件转为普通程序审理。送达地址有误并不会增加案情的复杂程度。故A项错误。

《适用解释》第140条规定，适用简易程序的案件，不适用公告送达。故B项错误。

《民事诉讼法》第一百五十条规定，有下列情形之一的，中止诉讼：（1）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（2）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（3）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（4）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（5）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（6）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。可见，本案不能中止诉讼。因此，C项应当排除。

《较高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第8条规定，人民法院按照原告提供的被告的送达地址或者其他联系方式无法通知被告应诉的，应当按以下情况分别处理：（2）原告提供了被告准确的送达地址，但人民法院无法向被告直接送达或者留置送达应诉通知书的，应当将案件转入普通程序审理；（2）原告不能提供被告准确的送达地址，人民法院经查证后仍不能确定被告送达地址的，可以被告不明确为由裁定驳回原告起诉。据此，D项正确。

2．李某因债务人刘某下落不明申请宣告刘某失踪。法院经审理宣告刘某为失踪人，并指定刘妻为其财产代管人。判决生效后，刘父认为由刘妻代管财产会损害儿子的利益，要求变更刘某的财产代管人。关于本案程序，下列哪一说法是正确的？

A．李某无权申请刘某失踪

B．刘父应提起诉讼变更财产代管人，法院适用普通程序审理

C．刘父应向法院申请变更刘妻的财产代管权，法院适用特别程序审理

D．刘父应向法院申请再审变更财产代管权，法院适用再审程序审理

【答案】B

【知识点】失踪人财产代管人的变更。

【解析】李某与失踪人刘某存在债权债务关系，属于利害关系人，有权申请宣告刘某失踪。故A项错误。又，在李某申请宣告刘某失踪的程序中，失踪人刘某的妻子被指定为刘某的财产代管人，但刘某的父亲不服此判决，要求变更代管人。《适用解释》第344条规定："失踪人的财产代管人经人民法院指定后，代管人申请变更代管的，比照民事诉讼法特别程序的有关规定进行审理。申请理由成立的，裁定撤销申请人的代管人身份，同时另行指定财产代管人；申请理由不成立的，裁定驳回申请。失踪人的其他利害关系人申请变更代管的，人民法院应当告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审理。"据此，B项正确，C、D两项错误。

3．关于民事案件的开庭审理，下列哪一选项是正确的？

A．开庭时由书记员核对当事人身份和宣布案由

B．法院收集的证据是否需要进行质证，由法院决定

C．合议庭评议实行少数服从多数，形成不了多数意见时，以审判长意见为准

D．法院定期宣判的，法院应当在宣判后立即将判决书发给当事人

【答案】D

【解析】（1）根据《民事诉讼法》第123条第2款的规定，核对当事人身份和宣布案由是审判长的职权，故A项错误。

（2）《民事证据规定》第51条第2、3款规定："人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。"可见，法院依申请收集的证据也需要进行质证，不能由法院自由裁量决定。故B项错误。

（3）《民事诉讼法》第43条规定："合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。"如果合议庭成员不能形成多数意见，民事诉讼法对此该如何处理没有明文规定，实践中案件将被提交审委会讨论。诉讼不同于仲裁。仲裁中，仲裁庭成员若不能形成多数意见，则以首席仲裁员的意见为准。故C项错误。

（4）《民事诉讼法》第134条第2款规定："当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。"故D项正确。

4．大成公司与华泰公司签订投资合同，约定了仲裁条款：如因合同效力和合同履行发生争议，由A仲裁委员会仲裁。合作中双方发生争议，大成公司遂向A仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认投资合同无效。A仲裁委员会受理。华泰公司提交答辩书称，如合同无效，仲裁条款当然无效，故A仲裁委员会无权受理本案。随即，华泰公司向法院申请确认仲裁协议无效，大成公司见状，向A仲裁委员会提出请求确认仲裁协议有效。关于本案，下列哪一说法是正确的？

A．A仲裁委员会无权确认投资合同是否有效

B．投资合同无效，仲裁条款即无效

C．仲裁条款是否有效，应由法院作出裁定

D．仲裁条款是否有效，应由A仲裁委员会作出决定

【答案】C

【知识点】仲裁协议的效力。

【解析】A项考查仲裁机构对合同效力的确认权。《仲裁法》第19条第2款规定："仲裁庭有权确认合同的效力。"故A项的说法错误。

B项考查仲裁条款的独立性。《仲裁法》第19条第1款规定："仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。"故B项的说法错误。

C、D两项考查仲裁协议效力的确认机构及优先确认权。《仲裁法》第20条规定："当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。"据此，法院和仲裁机构均有权确认仲裁协议的效力，但法院具有优先确认权。因此，C项的说法正确，D项的说法错误。

5．关于《民事诉讼法》规定的期间制度，下列哪一选项是正确的？

A．法定期间都属于绝对不可变期间

B．涉外案件的审理不受案件审结期限的限制

C．当事人从外地到法院参加诉讼的在途期间不包括在期间内

D．当事人有正当理由耽误了期间，法院应当依职权为其延展期间

【答案】B

【解析】本题的知识点在于国内诉讼和涉外诉讼的期间，具有较强的综合性。（1）《民事诉讼法》第75条第1款、第4款分别规定："期间包括法定期间和人民法院指定的期间"、"期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期"。一般而言，法定期间具有不变性，指定期间具有可变性，但法定期间的不变性并非绝对不可改变，例如，一审普通程序的审结期间一般为六个月，但有特殊情况经过特别批准，可以延长（参见《民事诉讼法》第135条）。"期间不包括在途时间"是专门针对期满前交邮的诉讼文书而言的，不包括当事人去法院参加诉讼的时间。所以本题中，A、C选项错误。（2）《民事诉讼法》第76条规定："当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定"。当事人有正当理由耽误诉讼期间需要顺延期间的，只能由当事人提出申请，不能由法院依职权顺延。故D选项错误。（3）《民事诉讼法》第248条规定："人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第一百三十五条、第一百五十九条规定的限制"。其中《民事诉讼法》第135条规定一审普通程序的审结期间，第159条规定二审程序的审结期间。换言之，人民法院审理涉外案件，无论一审还是二审，均不受审结期间的限制。故B选项正确。

二、多项选择题（在下列各题的备选项中，至少有两个选项是符合题目要求的）

1．程某诉刘某借款诉讼过程中，程某将对刘某因该借款而形成的债权转让给了谢某。依据相关规定，下列哪些选项是正确的？

A．如程某撤诉，法院可以准许其撤诉

B．如谢某申请以无独立请求权第三人身份参加诉讼，法院可予以准许

C．如谢某申请替代程某诉讼地位的，法院可以根据案件的具体情况决定是否准许

D．如法院不予准许谢某申请替代程某诉讼地位的，可以追加谢某为无独立请求权的第三人

【答案】ABCD

【知识点】当事人的变更。

【解析】《适用解释》第249条、第250条分别规定："在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人"、"依照本解释第二百四十九条规定，人民法院准许受让人替代当事人承担诉讼的，裁定变更当事人。变更当事人后，诉讼程序以受让人为当事人继续进行，原当事人应当退出诉讼。原当事人已经完成的诉讼行为对受让人具有拘束力"。本案中，谢某尚未替代程某成为原告，其原告资格和地位并未变化，因此程某仍然有撤诉权，只要撤诉合法，法院就应准许，故A项正确。谢某虽未取代程某成为原告，但他是程某债权的受让人，与案件处理结果有法律上的利害关系，如其申请以无独立请求权第三人身份参加诉讼，法院应予准许。故B项正确。C、D两项符合前述规定，也是正确的。

2．当事人可对某些诉讼事项进行约定，法院应尊重合法有效的约定。关于当事人的约定及其效力，下列哪些表述是错误的？

A．当事人约定"合同是否履行无法证明时，应以甲方主张的事实为准"，法院应根据该约定分配证明责任

B．当事人在诉讼和解中约定"原告撤诉后不得以相同的事由再次提起诉讼"，法院根据该约定不能再受理原告的起诉

C．当事人约定"如果起诉，只能适用普通程序"，法院根据该约定不能适用简易程序审理

D．当事人约定"双方必须亲自参加开庭审理，不得无故缺席"，如果被告委托了代理人参加开庭，自己不参加开庭，法院应根据该约定在对被告两次传唤后对其拘传

【答案】ABCD

【解析】A项考查证明责任能否约定。证明责任由法律事先加以明确规定，既不能由当事人以约定的形式进行分配，法官一般也不能裁量分配。因此，A项错误。

B项考查诉讼和解能否约定原告的再诉权。双方当事人诉讼和解后，原告可以撤回起诉。原告撤回起诉后，能否再次提起诉讼？《适用意见》第144条规定："当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。"据此，B项错误。

C项考查当事人能否约定一审法院所适用的程序。根据《民事诉讼法》第157条的规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用简易程序。基层人民法院和它派出的法庭审理简单民事案件以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。这就是说，当事人不能约定适用普通程序。故C项错误。

D项考查当事人能否约定亲自参加开庭。《民事诉讼法》第49条规定，当事人有权委托代理人。当事人委托诉讼代理人后，除离婚案件外，不一定亲自出庭参加诉讼；而且，原告无正当理由不到庭，可能导致按撤诉处理，被告无正当理由不到庭，则可能导致缺席判决。拘传仅适用于必须到庭的被告经两次传票传唤无正当理由不到庭的情形。故D项错误。

3．根据《民事诉讼法》和司法解释的相关规定，关于级别管辖，下列哪些表述是正确的？

A．级别管辖不适用管辖权异议制度

B．案件被移送管辖有可能是因为受诉法院违反了级别管辖的规定而发生的

C．管辖权转移制度是对级别管辖制度的变通和个别的调整

D．当事人可以通过协议变更案件的级别管辖

【答案】BC

【解析】当事人向受诉法院提出的对案件无管辖权的主张，就是管辖权异议。其条件包括：（1）异议的主体须是本案的当事人。这里的当事人通常是指被告，第三人无权针对本诉提出管辖权异议；理论上有人认为，原告在某些特定的情况下也可提出管辖权异议。（2）异议的客体是第一审民事案件的管辖权，包括一审地域管辖权和级别管辖权，即对级别管辖和地域管辖均可提出异议，而对二审、再审案件的管辖权不得提出异议。（3）异议的时间是提交答辩状期间，即须在被告收到起诉状副本之日起15日内提出管辖权异议，逾期则丧失管辖异议权。另，根据《民事诉讼法》第39条的规定，管辖权转移包括向上转移和向下转移两种，即管辖权转移通常是在直接的上下级法院之间进行，是对级别管辖的变通和个别调整；根据该法第25条的规定，协议管辖不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定。基于上述，A、D两项错误，B、C两项正确。

4．杨青（15岁）与何翔（14岁）两人经常嬉戏打闹，一次，杨青失手将何翔推倒，致何翔成了植物人。当时在场的还有何翔的弟弟何军（11岁）。法院审理时，何军以证人身份出庭。关于何军作证，下列哪些说法不能成立？

A．何军只有11岁，无诉讼行为能力，不具有证人资格，故不可作为证人

B．何军是何翔的弟弟，应回避

C．何军作为未成年人，其所有证言依法都不具有证明力

D．何军作为何翔的弟弟，证言具有明显的倾向性，其证言不能单独作为认定案件事实的根据

【答案】ABC

【知识点】未成年人作为证人。

【解析】A项考查证人资格。《民事诉讼法》第72条规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人，不能作证。何军了解案情，且能正确表达意思，故具有证人资格。因此A项的说法不能成立。

B项考查回避对象。根据民事诉讼法和相关司法解释的规定，证人不是回避的法定人员之一。故B项的说法不能成立。

C、D项考查证人证言的证明力。根据《民事证据规定》第69条的规定，未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言不能单独作为认定案件事实的依据。换言之，成年人所作的与其年龄和智力状况相当的证言且有其他证据补强时可以作为认定案件事实的依据。又，根据《民事证据规定》第77条的规定，证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。可见，C项的说法不能成立，D项的说法可以成立。

5．高某诉张某合同纠纷案，终审高某败诉。高某向检察院反映，其在一审中提交了偷录双方谈判过程的录音带，其中有张某承认货物存在严重质量问题的陈述，足以推翻原判，但法院从未组织质证。对此，检察院提起抗诉。关于再审程序中证据的表述，下列哪些选项是正确的？

A．再审质证应当由高某、张某和检察院共同进行

B．该录音带属于电子数据，高某应当提交证据原件进行质证

C．虽然该录音带系高某偷录，但仍可作为质证对象

D．如再审法院认定该录音带涉及商业秘密，应当依职权决定不公开质证

【答案】CD

【解析】A项考查质证的主体。《民事诉讼法》第68条规定："证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。"可见，质证的主体限于当事人。故A项错误。

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