2019法考商经《公司的设立》知识点（1）

希赛网法考频道为大家整理2019年法律职业资格考试商经《公司的设立》知识点（1），商经精讲系列教材将知识点分章节逐一解析，将知识融会贯通，高效备考。

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第二节  公司的设立

一、公司的设立方式

（一）公司设立方式

公司设立是指公司的发起股东（发起人）依照法律规定的条件和程序，组建公司并取得法人资格的法律行为。公司设立的方式主要有两种方式，即发起设立和募集设立。

1．发起设立。所谓发起设立，是指公司的全部股份或首期发行的股份由发起人自行认购而设立公司的方式。有限责任公司只能采取发起设立的方式，由全体股东出资设立。股份有限公司可选择发起设立或募集设立的方式。

2．募集设立。所谓募集设立是指发起人只认购公司股份（或首期发行股份）的一部分，其余部分对外募集而设立公司的方式。募集设立既可以公开募集，也可以只向特定对象募集。我国法律规定发起人认购的股份在公司股本总数中应不少于35%。

（二）公司设立登记

公司设立登记是指设立人依据法定程序向公司登记机关（工商行政管理部门）申请，经公司登记机关审核后记录在案，以供公示的行为。公司设立登记应向各级工商行政管理机关提出申请，并应遵守《公司登记管理条例》的有关规定。

1．公司名称预先核准。也称“公司核名”。设立公司应首先向公司登记机关申请“核名”。设立公司，应当由全体股东（发起人）指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。申请核名，应当提交下列文件：（1）全体股东或发起人签署的公司名称预先核准申请书；（2）全体股东或者发起人指定代表或者共同委托代理人的证明；（3）工商行政管理总局规定要求提交的其他文件（如股东身份证明、营业场所、企业名称、出资额、经营范围等）。预先核准的公司名称可保留6个月，保留期内不得用于从事生产经营，不得转让。

2．公司设立登记程序：公司设立人首先应当向其所在地工商行政管理机关提出申请。设立有限责任公司的申请人为全体股东指定的代表或共同委托的代理人；设立国有独资公司的申请人为授权投资机构或授权的部门；设立股份有限公司的申请人是董事会。

申请设立公司应向公司登记机关提交下列文件：（1）公司法定代表人签署的设立登记申请书；（2）全体股东（股份公司为董事会）指定代表或者共同委托代理人的证明；（3）公司章程；（4）股东的主体资格证明或者自然人身份证明；（5）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；（6）公司法定代表人任职文件和身份证明；（7）企业名称预先核准通知书；（8）公司住所证明；（9）工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。

股份公司以募集方式设立的，还应当提交创立大会的会议记录以及依法设立的验资机构出具的验资证明，同时申请发行股票的，还应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。法律规定设立股份公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。

3．公司设立登记的法律效力。公司设立登记后，即取得法人资格，具备从事经营活动的合法身份。依据《公司登记管理条例》第25条规定，“依法设立的公司，由公司登记机关发给《企业法人营业执照》。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章，开立银行账户，申请纳税登记。”

（三）发起人 ★★★

1．发起人的概念。发起人是指为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人。发起人是公司设立不可或缺的条件之一。自然人（法律没有规定必须具备完全民事行为能力）、法人、非法人组织、（国有资产管理部门作为出资代表）、国际组织等民事主体，均可作为发起人设立公司。其中有限责任公司的发起人人数 ≤50；股份有限公司的股东人数 2 ≤ 发起人人数 ≤ 200，且半数以上的发起人在中国境内有住所（注意：上市公司的股东人数没有上限）。

2．发起人的职责。在设立公司的过程中，发起人的职责主要包括：（1）签订出资协议；（2）订立公司章程；（3）确认出资方式，对以实物、知识产权、土地使用权等出资进行协议作价或者委托评估；（4）办理公司登记手续；（5）其他与公司设立相关的事务。

3．发起人责任。公司设立是法律行为，成立公司是该法律行为的结果。但实践中可能因各种原因设立失败。此时，就可能产生发起人的责任。从公司设立开始到公司最终成立有一个过程，这一阶段称为设立中的公司。

发起人在公司设立过程中的相互关系属于合伙性质，其权利义务、法律责任适用合伙的有关规定。

（1）发起人为设立公司而以自己名义签订合同的，合同相对人有权请求该发起人承担合同责任。

【注意】若公司成立，合同相对人可否请求成立后的承担合同责任？对此，如果公司对发起人签订的合同予以确认的，或者公司已经实际享有合同权利或者履行合同义务的，合同相对人可直接请求公司承担合同责任。

（2）发起人以公司的名义在设立公司过程中对外签订合同，则公司成立后由公司承担合同责任。但如果发起人为自己的利益与相对人订立合同的，公司有抗辩权（可主张不承担责任），但不能对抗善意第三人。相对人明知发起人为了自己的利益，以设立中公司的名义签订的合同，则无效。

（3）若公司设立失败时，发起人对设立公司产生的费用和债务承担连带清偿责任。对外承担了清偿责任的发起人，对内可向其他发起人追偿。其他发起人应当按照约定的责任承担比例分担。若没有约定责任承担比例，则按照约定的出资比例分担；若没有约定出资比例，则按均等份额分担。

（4）在公司设立过程中，发起人因自己的过错造成公司利益受损的，应当承担赔偿责任。

（5）发起人履行公司设立职责过程中给第三人造成损害的，公司成立后由公司承担赔偿责任；若公司成立失败，则由全体发起人承担连带赔偿责任。

二、公司章程

（一）公司章程的概念与特征

公司章程是公司的宪法，是关于公司组织形式与行为的基本规则体系，其中主要包括规定其名称、宗旨、资本、组织机构等对内对外事务的基本法律文件。公司章程具有以下特征：

1．法定性。公司章程的法律地位、主要内容及修改程序、效力都由法律强制规定，任何公司及其股东都不得违反。公司章程是公司设立的常用条件之一，且必须在工商登记机关进行登记。

2．真实性。公司章程记载的内容必须与客观事实相符。

3．公开性。（1）必须注册登记；（2）股东对公司章程有知情权；（3）对股份有限公司而言，不仅对投资人，而且对包括债权人在内的一般社会公众公开。

4．自治性。公司法是私法，公司章程也必然体现私法自治的原则。其自治性表现在：（1）公司章程是公司股东意思表示一致的结果；（2）公司章程更体现一种自律行为，无须强制力来保证实施；（3）公司章程作为公司内部规章，其效力仅及于公司和相关当事人，而不具有普遍的约束力。

（二）公司章程的订立

公司章程一般由全体股东或发起人共同起草、协商制定，或者由部分股东或发起人负责起草、制定公司章程后再经其他股东或发起人签字同意的方式制定。公司章程必须采取书面形式，经全体股东同意并签名盖章，才能产生法律效力。

（三）公司章程的内容

公司章程的内容即指公司章程所记载的事项。大致包括以下三类：

1．绝对记载事项。公司章程的绝对记载事项，是指法律规定必须记载的事项。如果缺少其中任何一项或任何一项记载不合法，将导致整个章程无效。

2．相对记载事项。它是由法律规定的，经章程制定者自主决定是否记载的事项。这些相对记载事项非经章程记载列明，不发生法律效力。

3．任意记载事项。它是指法律上没有明文规定，但章程制定者认为需要记入公司章程，且不违反法律强制性或禁止性规定以及公序良俗原则的事项。如董监高的报酬等。

（四）公司章程的内容 ★★★

我国公司法第25条和第81条分别对有限责任公司和股份有限公司的章程应当载明的事项给予了规定。

有限责任公司与股份有限公司的章程绝对记载事项：

从上可知，股份有限公司章程的法定记载事项较为严格，这是由股份有限公司的资合性和开放性决定的。

（五）公司章程的效力

公司法第11条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”公司章程对公司的普通员工、公司的债权人、债务人不具有约束力。

（六）公司章程的变更

公司章程的变更是指已经生效的公司章程的修改。公司章程所记载的事项，不论是绝对记载事项还是任意记载事项，只要确属必要，均可变更。修改公司章程的程序：（1）由董事会提出修改公司章程的提议；（2）将修改公司章程的提议通知其他股东；（3）由股东会或股东大会表决通过。修改公司章程属于重大事项，必须经代表2/3以上表决权的股东通过；股份有限公司必须经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。公司章程变更后，公司董事会应向工商行政管理机关申请变更登记。

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