2019年司法考试刑法《犯罪的本质》知识点

希赛网法考频道为大家整理2019年法律职业资格考试刑法《犯罪的本质》知识点，刑法精讲系列教材将知识点分章节逐一解析，将知识融会贯通，高效备考。

为什么立法者将这一类行为规定为犯罪并给予刑罚处罚，而把那一类行为排除在犯罪圈之外，这就涉及到犯罪的本质问题。我国刑法认为，杀人、放火、抢劫、贪污等之所以是犯罪，是因为他们具有社会危害性，因此，在我国刑法中，“社会危害性”是刑法的本质特征。从欧陆刑法来看，关于犯罪本质的学说，主要有“权利侵害说”、“法益侵害说”、“义务违反说”、“规范违反说”、“折中说”等，其中，又以“法益侵害说”和“规范违反说”最为具有代表性。

一．“法益侵害说”和“规范违反说”

“法益侵害说”认为，犯罪的本质在于对法律所保护的社会生活利益的侵害。详言之，一种行为成立犯罪，要么是对法益造成了实害，要么是具有造成实害的危险。如果既没有造成实害，也不具备造成实害的危险的，不成立犯罪。

“规范违反说”认为，犯罪的本质在于行为人违反规范或社会秩序。详言之，一种行为即便没有造成实害，也不具有造成实害的危险，但如果违反了相应的规范，也可以成立犯罪。

这两种犯罪本质观在评价重心、违法性论、刑法目的、刑罚目的、价值追求等一系列问题上存在一定的差异。例如，就评价重心而言，“法益侵害说”在结果，而“规范违反说”在行为；就违法性论而言，“法益侵害说”侧重对结果的否定性评价（即结果无价值），而“规范违反说”侧重对行为本身的否定性评价（即行为无价值）；就刑罚目的而言，“法益侵害说”强调事后问责，而“规范违反说”强调事前干预，等。而主张这两种犯罪本质观的都有，例如，日本刑法持“法益侵害说”的犯罪本质观，而德国刑法持“规范违反说”的犯罪本质观。

二．对不能犯的态度犯罪本质观的“试金石”

例如：甲深夜潜入乙家行窃，发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉，意图奸淫，便扑在乙身上强脱其衣。乙惊醒后大声喝问，甲发现乙是男人，慌忙逃跑被抓获。甲的行为（2005年-单选-第7题）

A．属于强奸预备        B．属于强奸未遂

C．属于强奸中止        D．不构成强奸罪

这是2005年司法考试卷二真题，当年司法部给出的参考答案是B选项，但有不少考生尤其是来自实务部门的考生选择了D选项。其实，这种选择，就体现了考生不同的犯罪本质观。该题所涉及的是对象不能犯，如果基于法益侵害说的犯罪本质观，则甲不可能强奸乙，侵犯到乙的性权利（在中国刑法中，强奸罪的对象只能是女性），因此，无罪，选D。但如果基于规范违反说的犯罪本质观，虽然甲不可能侵犯乙的性权利，但该行为违反了禁止规范（禁止强奸他人），其行为本身就是可责的，应认定为犯罪，只不过因为对象认识错误导致不能得逞而已，因此为强奸罪未遂，选B。可见，所持的犯罪本质观不同，会导致不同的定性。其他诸如将稻草人当成活人、将实体当成活人刺杀，均是如此。

三．中国刑法对犯罪本质观的选择及其倾向

当前欧陆刑法中，日本刑法以“法益侵害说”为犯罪本质观，德国刑法以“规范违反说”为犯罪本质观。中国该如何选择？从中国的刑事立法及司法实践来看，均是重客观、重实害、重数额、重结果的，这就决定了中国当前只能选择法益侵害说。否则，中国采用规范违反说将会出现一种倒挂的现象。例如，同样的盗窃中，甲因为对象认识错误，没偷盗任何东西，由于是对象不能犯，依据规范违反说的犯罪本质观，认定为盗窃罪未遂；而乙偷到了几百元的东西，反而因为数额没有达到较大的刑事立案标准，只作为一般违法行为交由治安管理处罚法予以行政处罚。这就很奇怪。

“法益侵害说”为犯罪本质观主要内容有以下几点：

（1）行为之所以被认定（评价）为犯罪在于其具有法益侵害性。

（2）侵害法益的形态有两种，一是对法益造成法定的实害，二是虽然没有造成法定的实害，但具有造成法定实害的危险。这种危险包括具体危险和抽象危险。其中，具体危险必须由司法机关认定具备，才能追究行为人的刑事责任。而抽象危险则不需要认定，只需推定，即，行为人有刑法所禁止的行为，就推定有危险。由此形成了中国刑法中犯罪既遂的三种情形：

A．结果犯——以造成法定的实害为既遂标准，如故意杀人罪。

B．危险犯——以具备法定的具体危险为既遂标准，如破坏交通工具罪。

C．行为犯——以实施法所禁止的行为从而推定具有法定的抽象危险为既遂标准，如非法持有枪支罪。

（3）以处罚实害为原则，以处罚危险为例外。因此，既遂犯要罚；未遂犯选择可罚；预备犯原则不罚。

小编推荐：

2019法考思维导图汇总

2019年法律职业资格考试指南

>>点击注册会员，享更多法考相关资讯，问题咨询可拨打电话400-111-9811。