术中发现无肿瘤，医院必须得赔偿吗？不是！

成都商报4月23日报道，体检查出肿瘤，需要手术切除。可是手术做到一半，之前查出的肿瘤却不见了，手术不得不半途中止。“医调委”建议医院承担全部责任，而医院则建议谢女士通过司法途径解决纠纷。

有专业人士认为，应当按照民事诉讼证据的规定，凡因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，即举证责任倒置。

也有专业人士认为，当事人要得到合理赔偿，首先必须明确责任。这就需要先进行医疗事故鉴定，再进入司法流程，根据医疗事故造成的损害才能确定赔偿金额。

【点评】

针对案件事实，针对专业人士的专业意见，“非专业”点评如下：

1、术中发现无肿瘤，医院是否必须赔偿？不是！

医学是一门探索性、科学性、未知性、特异性、专业性的学科，疾病的发生有患者原因，疾病的治疗需要患者配合，在诊疗纠纷中不能适用无过错原则，也没有这样的立法例。一律实行过错推定，将助长保守医疗、过度检查，不利于医学科学的进步。

因此，《侵权责任法》规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

换言之，医疗机构如果没过错，那就没！责！任！这里的过错仅指过失，即医疗过失。那什么是医疗过失？

医疗过失，以医务人员未尽到诊疗义务为判断标准。诊疗义务，可以理解为一般情况下医务人员可以尽到的，通过谨慎的作为或者不作为避免患者受到损害的义务，即诊疗注意义务。也就是医务人员应当尽到“与当时的医疗水平相应的注意义务”。一方面，医务人员必须具有与所要求的资格相符的能力与技能，不能以能力不足要求免责；另一方面，医务人员只能确保诊疗活动符合法律、行政法规、规章以及诊疗规范的要求，不能确保患者一定被治愈，不能确保所有诊断一定准确、精确。因此不能从结果来推论过失的存在。

简言之，不是所有的误诊都是医疗过失！

2、谁来举证证明存在或不存在医疗过失？患者！

的确，按照民事诉讼证据的规定，凡因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，即举证责任倒置。

那是十几年前！现在，《侵权责任法》对医疗损害责任实行过错责任原则，而非过错推定责任，因此，应由患者证明医疗机构存在医疗过失，否则其主张无法得到支持。可是，患者不懂医疗知识，怎么证明呢？的确，患者往往难以证明。因此，除非医疗机构主动承认，否则须通过专业人员鉴定（医疗损害鉴定）来予以认定。别担心，有医疗损害鉴定！那么，由谁来证明医疗行为和损害结果之间存在或者不存在因果关系呢？患者！可是患者不懂医疗知识，……别担心，还是有医疗损害鉴定！

3、医疗事故鉴定还是医疗损害鉴定？医疗损害鉴定！

2002年国务院《医疗事故处理条例》规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。

实践中，医疗事故由医学会组织专家进行鉴定，因医疗事故意外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，由司法鉴定机构进行鉴定。前者主要是由医学会组织的医疗卫生专业技术人员进行，司法鉴定主要由法医和其他医务人员组成。患者普遍不信任医疗事故鉴定，即使经过医疗事故鉴定，往往还要申请司法鉴定。

《侵权责任法》涵盖了医疗事故和非医疗事故，患者在诊疗活动中受到损害的，统一适用侵权责任法。有关医疗事故的规定将不再具有民事法律规范的意义，只属于医疗行政管理的范畴。所以，进行的是医疗损害鉴定！

回到前面案例，如果患者能够通过医疗损害鉴定，证明医疗机构的医疗行为存在医疗过失，以及医疗过失与损害之间有因果关系，再加上其他的医疗损害构成要件，那就可以向医疗机构主张赔偿。否则，难！

【法考知识点】医疗损害责任

1、归责原则

1.1 过错责任原则（《侵权责任法》第54条）

患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

1.2 例外采过错推定责任（《侵权责任法》第58条）

患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（3）伪造、篡改或者销毁病历资料。

2、构成要件

2.1 违法医疗损害行为

违反《合同法》、《民法通则》、《侵权责任法》、《医疗事故处理条例》的规定；违反其他法律、法规、规章、办法等；违反医院的管理制度、诊疗护理技术操作规则和常规等；违反作为医护人员的执业道德标准；等等。

2.2 医疗损害结果

是指医疗损害行为所造成的后果，既包括对受害人生命健康权的损害，也包括对受害人及其家属的财产的损害，还包括精神损害。

2.3 医疗行为与损害之间有因果关系

《侵权责任法》未对因果关系推定作出规定，应当由患者举证证明因果关系的成立。

2.4 医疗过失

医疗过失，以医务人员未尽到诊疗义务为判断标准。

由患者证明医疗机构及其医务人员存在过错。但患者往往难以证明，因此，除非医疗机构主动承认，否则须通过专业人员鉴定（医疗损害鉴定）来予以认定。对因果关系的证明同样如此。

3、告知说明义务与患者知情同意权

医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到该义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

紧急情况下知情同意的特殊规定：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。“不能取得患者或者其近亲属意见”，主要是指患者不能表达意志、也无近亲属陪伴，又联系不到近亲属的情况，不包括患者或者其近亲属明确表示拒绝采取医疗措施的情况。

4、责任承担

4.1 责任主体。本条适用用人单位责任之规定，由医疗机构承担责任。

4.2 免责事由。

患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：

（1）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任；（2）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（3）限于当时的医疗水平难以诊疗。

5、医疗产品侵权责任

因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。实质是采用产品质量责任来对此加以规范。