2018法律职业资格考试每日一练5月18日（各科+答案+解析）

2018法律职业资格考试每日一练5月18日

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一、单项选择题

1．某法院对甲乙之间的租赁合同纠纷案件作出了判决，当事人在上诉期内均未上诉。后该法院发现判决书将支付房租数额10000元误写成了1000元。法院对此应当如何处理？

A．作出补正错误的裁定书并送达双方当事人

B．通知收回判决书，重新制作判决书

C．由院长提交审判委员会讨论决定再审

D．裁定撤销判决书，重新制作

【答案】A

【知识点】裁定的适用

【解析】《民事诉讼法》第154条规定：“裁定适用于下列范围：（一）不予受理；

（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。

裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。”本题对裁定的适用范围进行考查，可知A项正确。

2．我国“协航”号轮与甲国“瑟皇”号轮在乙国领海发生碰撞。“协航”号轮返回中国后，“瑟皇”号轮的所有人在我国法院对“协航”号轮所属的船公司提起侵权损害赔偿之诉。在庭审过程中，双方均依据乙国法律提出请求或进行抗辩。根据这一事实，下列哪一选项是正确的？

A．因双方均依据乙国法律提出请求或进行抗辩，故应由当事人负责证明乙国法律，法院无须查明

B．法院应依职权查明乙国法律，双方当事人无须证明

C．法院应依职权查明乙国法律，也可要求当事人证明乙国法律的内容

D．应由双方当事人负责证明乙国法律，在其无法证明时，才由法院依职权查明

【答案】C

【知识点】外国法的查明。

【解析】外国法的查明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，根据本国冲突规范指定应适用外国法时，应如何查明该外国法的存在和内容。《较高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条规定：对于应当适用的外国法律，可以通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由中国驻该国使领馆提供；（3）由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（4）由该国驻中国使领馆提供；（5）由中外法学希赛网提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。可知，当事人既可以提供证明，法院也可以自己查明，同时法院还可以要求当事人提供。故C项正确，ABD错误。

3．根据我国《反不正当竞争法》和相关法律的规定，下列哪一种关于诋毁商誉行为的表述是正确的？

A．新闻单位被经营者唆使对其他经营者从事诋毁商誉行为的，可与经营者构成共同的不正当竞争行为

B．经营者通过新闻发布会形式发布影响其他同业经营者商誉的信息，只要该信息是真实的，不构成诋毁行为

C．诋毁行为只能是针对市场上某一特定竞争对手实施的

D．经营者对其他竞争者进行诋毁，其主观心态既可以是故意，也可以是过失

【答案】B

【知识点】诋毁商誉行为。《反不正当竞争法》第14条：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”以及第2条第2款：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”由此可知诋毁商誉的不正当竞争行为特征有：1．只能发生在经营者之间；2．所散布的事实必须是虚假的；3．有散布行为；4．诋毁的对象一般应该特定，但例如“对比性广告”这种行为即使对象不特定也可以构成；5．主观状态是故意。

【解析】A选项，新闻单位因为不是经营者，只构成一般的侵害他人名誉权行为，A选项错误。

B选项，诋毁商誉要求所散布的事实必须是虚假的，只要信息是真实的，就不构成诋毁商誉，B选项正确。

C选项，诋毁的对象一般是应该是特定的，但“对比性广告”也能够构成诋毁。C选项错误。

D选项，主管状态必须是故意，D选项错误。

4．某法院对甲乙之间的租赁合同纠纷案件作出了判决，当事人在上诉期内均未上诉。后该法院发现判决书将支付房租数额10000元误写成了1000元。法院对此应当如何处理？

A．作出补正错误的裁定书并送达双方当事人

B．通知收回判决书，重新制作判决书

C．由院长提交审判委员会讨论决定再审

D．裁定撤销判决书，重新制作

【答案】D

【知识点】公司董监高超越管理权所签合同的效力

【解析】公司董监高的职权由公司法和公司章程规定，不得超越管理权为法律行为。根据《公司法》第147条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（1）挪用公司资金；（2）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（3）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（4）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（5）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（6）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（7）擅自披露公司秘密；（8）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”

本题中蔡某作为烽源公司的总经理，是公司高管，应遵守公司法与公司章程的规定，但其违背公司章程规定，以公司名义同自己订立汽车租赁合同，其收入应当归公司所有，因此，公司有权拒绝向其支付租金，D项正确。Ａ项考查合同是否有效，对此，应依照《合同法》判断。《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害利益；（2）恶意串通，损害、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。”本题中不存在上述合同无效的情形，交易双方意思表示真实，合同有效，所以，A错误。B项考查总经理的解聘权，依据《公司法》第49条第1款规定：“有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。”B项错误。C项考查公司章程的效力范围，依据《公司法》第11条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”蔡某作为公司总经理，不可避免要受到公司章程的制约，C项错误。

5．《刑法》第29条第1款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”对于本规定的理解，下列哪一选项是错误的?

A．无论是被教唆人接受教唆实施了犯罪，还是二人以上共同故意教唆他人犯罪，都能适用该款前段的规定

B．该款规定意味着教唆犯也可能是从犯

C．唆使不满14周岁的人犯罪因而属于间接正犯的情形时，也应适用该款后段的规定

D．该款中的“犯罪”并无限定，既包括一般犯罪，也包括特殊身份的犯罪，既包括故意犯罪，也包括过失犯罪

【答案】D

【知识点】教唆犯及其刑事责任

【解析】A选项正确。教唆犯属于共犯的一种情形，只要能认定为共犯，无论是被教唆人接受教唆实施了犯罪，还是二人以上共同故意教唆他人犯罪，都可以适用《刑法》第29条第1款前段的规定。

B选项正确。对于教唆犯，刑法并没有规定独立的处罚原则，而是根据其在共同犯罪中所起的作用处罚；如果是起主要作用的，则属于主犯；如果是起次要作用的，则属于从犯。

C选项正确。教唆犯与间接正犯并不是对立关系。一方面，（故意）唆使不满14周岁的人犯罪因而属于间接正犯的情形，也符合“（故意）教唆他人实施违法行为”的条件，完全可以认定为“教唆不满十八周岁的人犯罪”的情形。另一方面，教唆已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当适用该款规定，那么，教唆不满14周岁的人犯罪的，更应该适用该款的规定。

D选项错误。《刑法》第29条是关于教唆犯的处罚规定，而按照当前我国刑法规定以及主流的刑法理论，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。因此，教唆犯的成立必须要求教唆他人实施故意犯罪，而不包括教唆他人实施过失犯罪。

6．甲将汽车停在自家楼下，忘记拔车钥匙，匆匆上楼取文件，被恰好路过的乙发现。乙发动汽车刚要挂档开动时，甲正好下楼，将乙抓获。关于乙的行为，下列哪一选项是正确的？

A．构成侵占罪既遂

B．构成侵占罪未遂

C．构成盗窃罪既遂

D．构成盗窃罪未遂

【答案】D

【知识点】犯罪未遂与既遂

【解析】本题考查盗窃罪的认定。盗窃罪和侵占罪的区分在于对于对象物的占有与否。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为，就是将他人所有他人占有的财物据为己有。侵占罪是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为，就是将他人所有自己占有的财物据为己有。

本案中，甲某尽管将车钥匙遗忘在车上，但是该车停在自己楼下，根据正常社会观念可推知该财务依旧由甲保管占有，所以乙的行为构成盗窃罪而非侵占罪。既遂和未遂的区分在财产类犯罪中，原则上采取失控说，即被害人失去了对财物的控制就构成犯罪的既遂。根据题目可知虽然乙已经发动了汽车，但是甲立刻制止其行为，所以汽车并没有脱离甲的控制，乙构成盗窃罪未遂。

二、不定项选择题

7．关于我国立法和法的渊源的表述，下列选项不正确的是：

A．从法的正式渊源上看，“法律”仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件

B．公布后的所有法律、法规均以在《国务院公报》上刊登的文本为标准文本

C．行政法规和地方性法规均可采取“条例”、“规定”、“办法”等名称

D．所有法律议案（法律案）都须交由全国人大常委会审议、表决和通过

【答案】BD

【知识点】立法和法的渊源

【解析】本题为选非题。《立法法》第7条第2款规定：“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、机构的和其他的基本法律。”第3款规定：“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”据此，法律只能由全国人大及其常委会制定，A项表述正确。

?《立法法》第52条规定：“签署公布法律的主席令载明该法律的制定机关、通过和施行日期。”“法律签署公布后，及时在全国人民代表大会常务委员会公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。”“在常务委员会公报上刊登的法律文本为标准文本。”第62条规定：“行政法规签署公布后，及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登”，“在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。”第70条规定：“地方性法规、自治区的自治条例和单行条例公布后，及时在本级人民代表大会常务委员会公报和在本行政区域范围内发行的报纸上刊登。”“在常务委员会公报上刊登的地方性法规、自治条例和单行条例文本为标准文本。”据此，在全国人大常委会公报上刊登的法律文本、在国务院公布上刊登的行政法规文本、在省级或较大的市常委会公报上刊登的地方性法规、自治条例和单行条例文本为标准文本。B选项错误。

国务院《行政法规制定程序条例》第4条第1款规定：“行政法规的名称一般称‘条例’，也可以称‘规定’、‘办法’等。国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称‘暂行条例’或者‘暂行规定’。”地方性法规也可采取“条例”、“规定”、“办法”等名称，因此C选项正确。

《立法法》第22条规定：“法律草案修改稿经各代表团审议，由法律委员会根据各代表团的审议意见进行修改，提出法律草案表决稿，由主席团提请大会全体会议表决，由全体代表的过半数通过。”第40条规定：“法律草案修改稿经常务委员会会议审议，由法律委员会根据

常务委员会组成人员的审议意见进行修改，提出法律草案表决稿，由委员长会议提请常务委员会全体会议表决，由常务委员会全体组成人员的过半数通过。”据此，法律案应由全国人大或其常委会审议、表决和通过，D选项错误。

8．下列表述中何者为影响法官内部独立的行为？

A．在公开场合对其他法官正在审理的案件的是非曲直发表评论

B．私自对下级法院正在审理的案件提出意见，告知其应如何判决

C．向其他审判庭的法官咨询，探讨某一案件涉及的法律问题

D．庭长要求合议庭对某一案件进行重新合议

【答案】AB

【知识点】法官职业道德。

【解析】AB项：《法官职业道德基本准则》第14条：“尊重其他法官对审判职权的依法行使，除履行工作职责或者通过正当程序外，不过问、不干预、不评论其他法官正在审理的案件。”AB项违反规定，当选。

C项：法官同其他审判庭的法官共同探讨案件涉及的法律问题是完全允许的，其咨询行为不会干预其他案件的审理，不违反规定，不选。

D项：合议庭庭长的职责就是确保案件的评议公正合理，使案件的审理顺利进行，庭长要求合议庭重新合议的做法符合规定，不选。

9．关于法的发展、法的传统与法的现代化，下列说法正确的是

A．中国的法的现代化是自发的、自下而上的、渐进变革的过程

B．法律意识是一国法律传统中相对比较稳定的部分

C．外源型法的现代化进程带有明显的工具色彩，一般被要求服务于政治、经济变革

D．清末修律标志着中国法的现代化在制度层面上的正式启动

【答案】BCD

【知识点】法的现代化

【解析】A选项错误，中国法的现代化源于十九世纪末二十世纪初，以收回“领事裁判权”契机，属于外源型法的现代化。

B选项正确。法律意识是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称。人们的法律意识却相对比较稳定，具有一定的连续性，是相对比较稳定的那部分。

C选项正确。外源型法的现代化缺乏历史上的法治传统，法制建设具有浓厚的“工具”色彩和“功利”性，一般被要求服务于政治、经济变革。

D选项正确。1902年，英日美葡四国表示，在清政府改良司法“皆臻完善”之后，愿意放弃领事裁判权。为此，清政府下诏，令沈家本、伍廷芳等主持修律，以收回领事裁判权为契机，中国法的现代化在制度层面上正式启动了。

10．甲公司与乙公司签订了一份手机买卖合同，约定：甲公司供给乙公司某型号手机1,000部，每部单价1,000元，乙公司支付定金30万元，任何一方违约应向对方支付合同总价款30%的违约金。合同签订后，乙公司向甲公司支付了30万元定金，并将该批手机转售给丙公司，每部单价1,100元，指明由甲公司直接交付给丙公司。但甲公司未按约定期间交货。关于甲、乙、丙公司间违约责任的承担，下列表述正确的是：

A．如乙公司未向丙公司承担违约责任，则丙公司有权请求甲公司向自己承担违约责任

B．如乙公司未向丙公司承担违约责任，则丙公司无权请求甲公司向自己承担违约责任

C．如甲公司迟延向丙公司交货，则丙公司有权请求乙公司承担迟延交货的违约责任

D．如甲公司迟延向丙公司交货，则丙公司无权请求乙公司承担迟延交货的违约责任

【答案】BC

【知识点】违约责任。

【解析】《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”根据合同的相对性，甲乙之间，乙丙之间有合同关系，因此甲应当向乙承担违约责任，乙向丙承担违约责任，BC项表述正确，AD项表述错误。