2019年司法考试三国《引渡和庇护》知识点

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一、引渡

引渡是一国将处于本国境内的被外国指控为犯罪或已经判刑的人，应该外国的请求，送交该外国审判或处罚的一种国际司法协助行为。在国际法中，没有一般的引渡义务，因此引渡需要根据有关的引渡条约进行。我国《引渡法》第十五条规定，他国向我国请求引渡时，若无引渡条约，请求国应当作出互惠的承诺。可见，在我国，引渡须以条约或互惠承诺为基础。

（一）引渡的一般原则

在引渡的国际法实践中，双重犯罪原则、本国公民不引渡原则、政治犯不引渡原则、罪名特定原则、转引渡需同意原则是被一般接受的原则。

1. 双重犯罪原则。双重犯罪原则是指被请求引渡人的行为必须是请求国和被请求国的法律都认定的犯罪。

2. 本国公民不引渡原则。在国际实践中，除非有关引渡条约或国内法有特殊规定，各国有权拒绝引渡本国公民。

3. 政治犯不引渡原则。政治犯不引渡原则中，关键是对政治犯罪的认定问题。实践中，认定政治犯罪的决定权属于被请求国。国际法规定了一些不应视为政治犯罪的行为，包括：（1）战争罪、反和平罪和反人类罪；（2）种族灭绝或种族隔离罪行；（3）非法劫持航空器；（4）侵害包括外交代表在内的受国际保护人员罪行等。

4. 罪名特定原则。罪名特定原则是指请求国只能就其请求引渡的特定犯罪行为对该被引渡人进行审判或处罚。如果以其他罪名进行审判，一般应经引出国的同意。

5. 转引渡需同意原则。请求国如果将被引渡人转引给第三国，一般应经原引出国同意。

（二）我国引渡法的规定

2000年我国颁布了《引渡法》，对有关引渡的问题作出了具体规定。截至2017年年底，我国签订了引渡条约48项（34项生效）。

1.引渡的条件

根据《引渡法》第七条的规定，外国向我国提出的引渡请求必须同时符合下列条件，才能准予引渡：

（1）引渡请求所指的行为，依照我国法律和请求国法律均构成犯罪；

（2）为了提起刑事诉讼而请求引渡的，根据我国法律和请求国法律，对于引渡请求所指的犯罪均可判处一年以上有期徒刑或者其他更重的刑罚；为了执行刑罚而请求引渡的，在提出引渡请求时，被请求引渡人尚未服完的刑期至少为六个月。

总结：双重犯罪原则；为起诉，根据双方法律刑期一年以上，为执行刑罚，所剩刑期至少六个月。

2.应当拒绝引渡的情形

根据《引渡法》第八条的规定，外国向我国提出的引渡请求，有下列情形之一的，应当拒绝引渡：

（1）根据我国法律，被请求引渡人具有我国国籍的；

（2）在收到引渡请求时，我国的司法机关对于引渡请求所指的犯罪已经作出生效判决，或者已经终止刑事诉讼程序的；

（3）因政治犯罪而请求引渡的，或者我国已经给予被请求引渡人受庇护权利的；

（4）被请求引渡人可能因其种族、宗教、国籍、性别、政治见解或者身份等方面的原因而被提起刑事诉讼或者执行刑罚，或者被请求引渡人在司法程序中可能由于上述原因受到不公正待遇的；

（5）根据我国或者请求国法律，引渡请求所指的犯罪纯属军事犯罪的；

（6）根据我国或者请求国法律，在收到引渡请求时，由于犯罪已过追诉时效期限或者被请求引渡人已被赦免等原因，不应当追究被请求引渡人的刑事责任的；

（7）被请求引渡人在请求国曾经遭受或者可能遭受酷刑或者其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或者处罚的；

（8）请求国根据缺席判决提出引渡请求的。但请求国承诺在引渡后对被请求引渡人给予在其出庭的情况下进行重新审判机会的除外。

3.可以拒绝引渡的情形

根据《引渡法》第八条的规定，外国向我国提出的引渡请求，有下列情形之一的，可以拒绝引渡：

（1）我国对于引渡请求所指的犯罪具有刑事管辖权，并且对被请求引渡人正在进行刑事诉讼或者准备提起刑事诉讼的；

（2）由于被请求引渡人的年龄、健康等原因，根据人道主义原则不宜引渡的。

注意：已经作出生效判决或者已经终止诉讼的，应当拒绝引渡；正在诉讼或准备起诉的，可以拒绝引渡。残忍不人道的应该拒绝引渡，根据人道主义不宜的可以拒绝引渡。

4.引渡的程序

（1）联系机关。我国引入和引出的联系机关都是外交部。

（2）决定机关。①引出。外交部收到请求国提出的引渡请求后，应当对引渡请求书及其所附文件、材料是否符合规定进行审查。较高人民法院指定的高级人民法院对请求国提出的引渡请求是否符合本法和引渡条约关于引渡条件等规定进行审查并作出裁定，高级人民法院的审查由审判员三人组成合议庭进行。较高人民法院对高级人民法院作出的裁定进行复核。外交部接到较高人民法院符合引渡条件的裁定后，应当报送国务院决定是否引渡。②引入。我国向外国请求引渡时，被请求国就准予引渡附加条件的，对于不损害我国主权、利益、公共利益的，可以由外交部代表我国政府向被请求国作出承诺。对于限制追诉的承诺，由较高人民检察院决定；对于量刑的承诺，由较高人民法院决定。

（3）执行机关。我国引入和引出的执行机关都是公安机关。

【总结】引渡的联系机关是外交部；引出形式审是外交部，实质审是高级法院审查后较高法院复核，决定不引渡较高法院说了算，决定引渡国务院说了算；引入限制追诉的承诺较高检决定，量刑承诺较高法院决定；引渡的执行机关是公安机关。

【经典真题】

甲国公民汤姆于2012年在本国故意杀人后潜逃至乙国，于2014年在乙国强奸一名妇女后又逃至中国。乙国于2015年向中国提出引渡请求。经查明，中国和乙国之间没有双边引渡条约。依相关国际法及中国法律规定，下列哪一选项是正确的？（2015-01-33）

A．乙国的引渡请求应向中国较高人民法院提出

B．乙国应当作出互惠的承诺

C．较高人民法院应对乙国的引渡请求进行审查，并由审判员组成合议庭进行

D．如乙国将汤姆引渡回本国，则在任何情况下都不得再将其转引

答案：B

二、庇护

（一）庇护的概念

庇护是指一国对于遭到外国追诉或迫害而前来避难的外国人，准予其入境和居留，给予保护，并拒绝将其引渡给另一国的行为。庇护是基于领土主权而引申出的权利。决定给予哪些人庇护是的权利。通常没有必须给予庇护的义务。

要构成庇护须同时满足两个条件：（1）准予该外国人入境并居留；（2）拒绝将其引渡。因此，仅仅拒绝引渡并不构成庇护。

（二）不得庇护的情形

从属地管辖权的意义上，可以自主决定庇护的条件，只要不违背其国际义务。因政治原因而请求的庇护，即政治庇护是庇护的一种，也是当代国际实践中最为普遍的一种。但根据国际法，以下情形不得庇护：从事侵略战争、种族灭绝和种族隔离等危害人类的行为、劫机、侵害外交代表等罪行，以及其他被条约或习惯国际法认为是国际罪行的人。21世纪以来，随着恐怖事件日益增长的威胁，恐怖主义犯罪也被列为不得或不予庇护的情形。

（三）域外庇护

最常见的域外庇护是利用在外国的外交或领事机构馆舍、船舶或飞机等作为场所进行的庇护。这种庇护是没有一般国际法根据的，而且常常导致对国际法其他规则的违背。

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