2019年司法考试三国《国际民事诉讼》知识点2

希赛网法考频道为大家整理2019年法律职业资格考试三国《国际民事诉讼》知识点，商经精讲系列教材将知识点分章节逐一解析，将知识融会贯通，高效备考。

四、司法协助

（一）一般规定

司法协助是指一国法院或其他主管机关，根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求，代为实施或者协助实施一定的司法行为。狭义的司法协助只包括送达文书和调查取证，我国民事诉讼法采用广义的观点，认为司法协助包括文书送达、调查取证以及外国法院判决和外国仲裁裁决的承认与执行。我国关于司法协助的规定主要包括《民事诉讼法》及其司法解释、《关于依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定》（以下简称2013年《办理司法协助请求的规定》）。我国关于司法协助的一般规定可归纳为以下几点：

1.司法协助的基础是条约或互惠原则。

2.外国法院请求协助的事项有损我国公共秩序的，我国法院不予执行。

3.司法协助应当附有被请求国的文字文本。

4.适用程序。依据被请求国的程序进行司法协助，但也可以按照外国法院请求的不违反中国法律的特殊方式进行

5.司法协助请求应通过条约途径或外交途径进行。与我国既无条约又无互惠关系的的法院，未通过外交途径，直接请求我国法院提供司法协助的，我国法院应予退回，并说明理由。

6.外国驻我国使领馆可以向其本国公民送达文书和调查取证，但不得违反我国法律，并不得采取强制措施。未经我国主管机关的准许，任何其他外国机关或个人不得在我国领域内送达文书和调查取证。

7.我国法院提供司法协助，依我国法律规定的程序进行，外国法院请求采用特殊方式进行的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的方式不得违反我国的法律。

8.经较高人民法院授权的高级人民法院，可以依据海牙送达公约、海牙取证公约直接对外发出本辖区的文书送达和调查取证请求。

9.不再坚持双边条约优先适用的原则，法院应当根据便捷、高效的原则确定依据海牙送达公约或者双边民事司法协助条约，对外提出民商事案件司法文书送达和调查取证请求。

（二）域外送达

《民事诉讼法》第二百六十七条规定，“人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：（一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；（二）通过外交途径送达；（三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；（四）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；（五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；（六）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满三个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；（七）采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达；（八）不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满三个月，即视为送达。”

《民事诉讼法》第二百六十七条规定了多种涉外送达方式，包括条约送达，外交送达，使领馆送达，代理人送达，代表机构、分支机构、业务代办人送达，邮寄送达，传真、电子邮件送达，公告送达。这些送达方式中，除了公告送达只能在不能用其他方式送达的情况下才能采用以外，其他送达方式的使用没有先后之分。

2006年较高人民法院《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》（以下简称《涉外送达规定》）对涉外送达做出了以下具体规定：（1）作为受送达人的自然人或者企业、其他组织的法定代表人、主要负责人（董监高）在中华人民共和国领域内的，人民法院可以向该自然人或者法定代表人、主要负责人送达。（2）除非另有约定，受送达人委托的诉讼代理人默认为有权代其接受送达的诉讼代理人。（3）只有经过受送达人的授权，人民法院才可以向其分支机构和业务代办人送达。

【总结】域外送达的方式有9种：①国际条约；②外交途径；③使领馆（向中国人，不能强制）；④诉讼代理人（默示有权）；⑤代表机构、分支机构和业务代办人（需授权）；⑥邮寄（当地法律允许）；⑦公告（兜底方式）；⑧在我国领域出现的受送达人、法定代表人、主要负责人；⑨传真、电子邮件等（能确认收悉）。这些送达方式中，除了公告送达只能在不能用其他方式送达的情况下才能采用以外，其他送达方式的使用没有先后之分。

【经典真题】

中国某法院审理一起涉外民事纠纷，需要向作为被告的外国某公司进行送达。根据《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（海牙《送达公约》）、中国法律和司法解释，关于该案件的涉外送达，法院的下列哪一做法是正确的？（2013-01-39）

A.应首先按照海牙《送达公约》规定的方式进行送达

B.不得对被告采用邮寄送达方式

C.可通过中国驻被告所在国使领馆向被告进行送达

D.可通过电子邮件方式向被告送达

答案：D

（三）域外取证

域外取证是指基于国际条约或互惠原则，被请求国协助请求国调查案情，获得或收集证据的活动。域外取证和域外送达一样，是行使司法主权的一种行为。与域外送达相比，域外取证具有更严格的属地性，如果没有证据所在地国的准许，是不能在该外国境内实施取证行为的。根据《民事诉讼法》第277条和我国加入的《关于从国外调取民事或商事证据公约》（《海牙取证公约》），域外取证包括以下几种方式：

1.代为取证，是指一国受理案件的司法机关向证据所在地国的司法机关提出请求，由后者代为进行取证。代为取证需要注意以下几个问题：（1）以请求书的方式进行；（2）请求书通过被请求国指定中央机关（我国为司法部）转递；（3）仅限于调取已经或即将开始的司法程序（不包括行政程序）的证据，被请求国司法机关有权以被请求事项不属于司法机关的职权范围为由，拒绝协助调取证据。

2.领事取证，即通过本国驻他国领事或外交人员在驻在国直接调查取证，一般是向本国国民调查取证。这种取证方式为大多数所接受。但采取这种取证方式不得违反当地的法律，也不得采取强制措施。我国《民事诉讼法》第277条第2款规定，外国驻中国的使领馆可以向该国公民直接调查取证，但不得违反中国的法律，并不得采取强制措施。

3.特派员取证，即受诉法院委派专门的官员在外国调查取证。这一取证方式主要为英美法系所采用，大陆法系对此一般持谨慎态度。我国原则上不允许外国特派员在我国境内取证，但在特殊情况下可特许外国特派员在我国境内取证。

4.当事人或诉讼代理人自行取证，这种方式主要存在于一些普通法尤其是美国。大多数对此种取证方式采取反对态度。根据我国有关规定，未经我国主管机关准许，任一何外国当事人或其诉讼代理人都不得在我国境内自行取证。对于当事人提供的在我国领域外形成的证据，应当经所在国公证机关予以证明，并经我国驻该国使颇馆予以认证或者履行条约规定的证明手续。

【经典真题】

蒙古公民高娃因民事纠纷在蒙古某法院涉诉。因高娃在北京居住，该蒙古法院欲通过蒙古驻华使馆将传票送达高娃，并向其调查取证。依中国法律规定，下列哪一选项是正确的？（2016-01-39）

A．蒙古驻华使馆可向高娃送达传票

B．蒙古驻华使馆不得向高娃调查取证

C．只有经中国外交部同意后，蒙古驻华使馆才能向高娃送达传票

D．蒙古驻华使馆可向高娃调查取证并在必要时采取强制措施

答案：A

（四）外国判决的承认与执行

1. 中国关于外国法院判决承认与执行的一般规定

《民事诉讼法》第二百八十一条规定，“外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。”

《民事诉讼法》第二百八十二条规定，“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”

《民诉法解释》第五百四十三条规定，“申请人向人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，应当提交申请书，并附外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定正本或者经证明无误的副本以及中文译本。外国法院判决、裁定为缺席判决、裁定的，申请人应当同时提交该外国法院已经合法传唤的证明文件，但判决、裁定已经对此予以明确说明的除外。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约对提交文件有规定的，按照规定办理。”

《民诉法解释》第五百四十四条规定，“当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的，如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约，也没有互惠关系的，裁定驳回申请，但当事人向人民法院申请承认外国法院作出的发生法律效力的离婚判决的除外。承认和执行申请被裁定驳回的，当事人可以向人民法院起诉。”

根据以上规定及其他相关条文，中国关于外国法院判决承认与执行的一般规定可总结为以下几点：

（1）申请人可以是当事人，也可以是外国法院。

（2）申请人必须提供判决、裁定正本或者经证明无误的副本以及中文译本。

（3）有管辖权的法院是被执行人住所地或执行财产所在地中级人民法院。

（4）申请承认与执行的期间为2年。

（5）承认与执行可以分开申请也可以同时提出，当事人仅申请承认而未同时申请执行的，人民法院仅对应否承认进行审查并作出裁定。

（6）我国法院应组成合议庭进行审查。

（7）承认与执行的条件：①存在条约或互惠关系；②外国判决或裁定必须已经生效；③不违反我国公共秩序；④如果是缺席判决或裁定，申请人应同时提交已合法传唤的证明文件，但判决或裁定已对此明确说明的除外；⑤我国法院未就相同案件做出裁判。

【经典真题】

当事人欲将某外国法院作出的民事判决申请中国法院承认和执行。根据中国法律，下列哪一选项是错误的？（2012-01-39）

A.该判决应向中国有管辖权的法院申请承认和执行

B.该判决应是外国法院作出的发生法律效力的判决

C.承认和执行该判决的请求须由该外国法院向中国法院提出，不能由当事人向中国法院提出

D.如该判决违反中国的公共利益，中国法院不予承认和执行

答案：C

2. 中国关于承认外国法院离婚判决的规定

（1）不以条约或互惠为前提

一般情况下，我国法院承认与执行我国法院判决以存在条约或互惠关系为基础。但外国离婚判决在我国的承认不需要条约或互惠关系。根据《民诉法解释》第544条第1款的规定，当事人向我国法院申请承认外国法院离婚判决不以作出判决的外国与我国存在共同参加的国际条约或互惠关系为前提条件。

需要注意的是，不以条约或互惠为前提承认的只是离婚判决中是否离婚的部分。较高人民法院《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》第2条规定，“外国法院离婚判决中的夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养方面判决的承认执行，不适用本规定。”

（2）管辖法院为中级人民法院

较高人民法院《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》第5条规定，“申请由申请人住所地中级人民法院受理。申请人住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地中级人民法院受理。申请人不在国内的，由申请人原国内住所地中级人民法院受理。”

（3）是否受理外国人提出的申请

较高人民法院《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》第2条规定，“外国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决，如果其离婚的原配偶是中国公民的，人民法院应予受理；如果其离婚的原配偶是外国公民的，人民法院不予受理，但可告知其直接向婚姻登记机关申请再婚登记。”

（4）受理申请的效果

《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》第十九条规定，“人民法院受理承认外国法院离婚判决的申请后，对方当事人向人民法院起诉离婚的，人民法院不予受理。”可见，法院受理承认外国法院离婚判决的申请具有排除我国法院管辖相同案件的效果。

（5）承认对象包括外国法院离婚调解书

当事人向人民法院申请承认外国法院离婚调解书效力的，人民法院应予受理，并根据《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》进行审查，作出承认或不予承认的裁定。

（6）不予承认的情形

《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》第十二条规定，“经审查，外国法院的离婚判决具有下列情形之一的，不予承认：（一）判决尚未发生法律效力；（二）作出判决的外国法院对案件没有管辖权；（三）判决是在被告缺席且未得到合法传唤情况下作出的；（四）该当事人之间的离婚案件，我国法院正在审理或已作出判决，或者第三国法院对该当事人之间作出的离婚案件判决已为我国法院所承认；（五）判决违反我国法律的基本原则或者危害我国主权、安全和社会公共利益。”

（7）驳回申请的后果

《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》第二十二条规定，“申请人的申请被驳回后，不得再提出申请，但可以另行向人民法院起诉离婚。”

【总结】关于外国法院离婚判决的承认，最常考的问题可总结为一句话：外国法院离婚判决的承认不以条约或互惠关系为前提，但仅限于是否离婚的部分，不包括离婚判决中关于夫妻财产分割、生活费负担和子女抚养等方面的内容。

【经典真题】

外国公民张女士与旅居该国的华侨王先生结婚，后因感情疏离，张女士向该国法院起诉离婚并获得对其有利的判决，包括解除夫妻关系，以及夫妻财产分割和子女抚养等内容。该外国与中国之间没有司法协助协定。张女士向中国法院申请承认该离婚判决，王先生随后在同一中国法院起诉与张女士离婚。根据我国法律和司法解释，下列哪一选项是错误的？（2008-01-40）

A.中国法院应依《较高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》决定是否承认该判决中解除夫妻身份关系的内容

B.中国法院应依前项司法解释决定是否执行该判决中解除夫妻身份关系之外的内容

C.若张女士的申请被驳回，她就无权再提出承认该判决的申请，但可另行向中国法院起诉离婚

D.中国法院不应受理王先生的离婚起诉

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