2010年司法考试真题卷一答案及解析（6）

希赛网为大家整理了2010年司法考试真题答案及解析，以下为卷一第六部分。

二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51—85题，每题2分，共70分。

51、关于法律规则、法律条文与语言的表述，下列哪些选项是正确的？

A.法律规则以“规范语句”的形式表达

B.所有法律规则都具语言依赖性，在此意义上，法律规则就是法律条文

C.所有表述法律规则的语句都可以带有道义助动词

D.《中华人民共和国民法通则》第十五条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”从语式上看，该条文表达的并非一个法律规则

【答案】AC

【解析】

A选项，表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句。但是并不意味着所有法律规则的表达都是以规范语句的形式表达，还可以用陈述语气或陈述句表达。A选项中“法律规则以‘规范语句’的形式表达”，在理解上出现了偏差，有的人理解为法律规则只能以“法律规则”的形式表达，则认为A项是错误，但理解为“规范语句”是法律规则的表达形式之一，则A项是正确，从司法部给出的答案，明显是后者的理解。以司法部答案为准，A项正确。

B项：一切法律规范都必须以作为“法律语言”的语句形式表达出来，具有语言的依赖性，故B项前半句话正确，但是法律规则和法律条文是有区别的，法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式，故二者不等同，故B项后半句说法错误。

C项：根据规范语句所运用的助动词的不同，规范语句可以被区分命令句和允许句，都可以使用道义助动词，虽然有的法律规则不是用规范语句表达，但能被改写为规范性语句表达，故所有表述法律规则的语句都可以带有道义助动词是正确的，C项正确。

D选项，根据《中华人民共和国民法通则》第十五条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”从语式上看，它是一个命令，故应该是规则，但是它可以被改写为规范性语句，D项说法错误。

52、司法审判中，当处于同一位阶的规范性法律文件在某个问题上有不同规定时，法官可以依据下列哪些法的适用原则进行审判？

A.特别法优于一般法

B.上位法优于下位法

C.新法优于旧法

D.法溯及既往

【答案】ABC

【解析】本题考查正式的法的渊源的效力原则。

ABC选项，不同位阶的法的渊源之间的冲突原则有：宪法至上原则、法律高于法规原则、法规高于规章原则、行政法规高于地方性法规原则等。而正式的法的渊源体系内部有层次或等级划分，因而其效力当然具有层次或等级性。同一位阶的法的渊源之间的冲突原则主要包括：（1）全国性法律优先原则；（2）特别法优先原则；（3）后法优先或新法优先原则；（4）实体法优先原则；（5）国际法优先原则；（6）省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。由此可知A、C两项正确。另外，规章属于同一位阶，但省级政府规章高于地级市政府规章，可知，从这一层面上理解，B项也是正确的。

D选项，法溯及既往是关于法的时间上的效力，D项不符合题意。

53、2007年，张某请**先生选了块墓地安葬亡父，下葬时却挖到十年前安葬的刘某父亲的棺木，张某将该棺木锯下一角，紧贴着安葬了自己父亲。后刘某发觉，以故意损害他人财物为由起诉张某，要求赔偿损失以及精神损害赔偿。对于此案，合议庭意见不一。法官甲认为，下葬棺木不属于民法上的物，本案不存在精神损害。法官乙认为，张某不仅要承担损毁他人财物的侵权责任，还要因其行为违背公序良俗而向刘某支付精神损害赔偿金。对此，下列哪些说法是正确的？

A.下葬棺木是否属于民法上的物，可以通过“解释学循环”进行判断

B.“入土为安，死者不受打扰”是中国大部分地区的传统，在一定程度上可以成为法律推理的前提之一

C.“公序良俗”属伦理范畴，非法律规范，故法官乙推理不成立

D.当地群众对该事件的一般看法，可成为判断刘某是否受到精神损害的因素之一

【答案】ABD

【解析】本题考查法律解释和法律推理。

A项：法律解释活动会受到解释学循环规律和前理解的影响和制约，因此在解释下葬棺木是否属于民法上的物，可以通过“解释学循环”进行判断，A项正确。

B项：“入土为安，死者不受打扰”是中国大部分地区的传统，属于一种风俗习惯，属于法的非正式渊源，在一定程度上可以成为法律推理的前提，B项正确。

C项：《民法总则》第八条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。可见公序良俗已经从伦理规范上升到法律规范，C项错误。

D项：刘某是否受到精神损害，属于一般人的标准，取决于当地群众对该事件的一般看法，如果当地群众一般看法是刘某不孝无能等等，则会很大程度上影响刘某的精神状态，故D项正确。

54、关于法律论证中外部证成的说法，下列哪些选项是错误的？

A.外部证成是对内部证成中所使用的前提本身之合理性的证成

B.外部证成是法官在审判中根据法条直接推导出判决结论的过程

C.外部证成与案件事实的法律认定无关

D.外部证成本身也是一个推理过程

【答案】BC

【解析】本题考查外部证成。

A项：法律证成分包括内部证成和外部证成，法律决定必须通过一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来，这属于内部证成，A项正确

BC项：对作出法律决定所依赖的前提本身合理性的证成属于外部证成依赖的前提即是案件事实，由此可知，BC项错误。

D项：外部证成必然涉及内部证成，即对法律决定所依赖的前提的证成本身也是一个推理过程。D项正确。

55、贾律师在一起未成年人盗窃案件辩护意见中写到：“首先，被告人刘某只是为了满足其上网玩耍的欲望，实施了秘密窃取少量财物的行为，主观恶性不大；其次，本省盗窃罪的追诉限额为800元，而被告所窃财产评估价值仅为1,050元，社会危害性较小；再次，被告人刘某仅从这次盗窃中分得200元，收益较少。故被告人刘某的犯罪情节轻微，社会危害性不大，主观恶性小，依法应当减轻或免除处罚。”关于该意见，下列哪些选项是不正确的？

A.辩护意见既运用了价值判断，也运用了事实判断

B.“被告人刘某的犯罪情节轻微，社会危害性不大，主观恶性小，依法应当减轻或免除处罚”，属于事实判断

C.“本省盗窃罪的追诉限额为800元，而被告人所窃取财产评估价值仅为1,050元”，属于价值判断

D.辩护意见中的“只是”、“仅为”、“仅从”这类词汇，属于法律概念

【答案】BCD

【解析】本题考查事实判断与价值判断。

A、B、C三项：“被告人刘某的犯罪情节轻微，社会危害性不大，主观恶性小，依法应当减轻或免除处罚”，属于价值判断；“本省盗窃罪的追诉限额为800元，而被告人所窃取财产评估价值仅为1,050元”，属于事实判断，BC项错误，A项正确；

D项：辩护意见中的“只是”、“仅为”、“仅从”这类词汇，不属于法律概念，法律概念指的是不涉及权利义务的分配，不对法律主体的行为作出指示或提出要求，而是仅仅对法律中的一些重要的概念作出解释、说明与界定。D项错误。（本题答案：BCD）

56、《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》第三条规定：“本办法所称畜禽，是指列入依照《中华人民共和国畜牧法》第十一条规定公布的畜禽遗传资源目录的畜禽。本办法所称畜禽遗传资源，是指畜禽及其卵子(蛋)、胚胎、精液、基因物质等遗传材料。”对此，下列哪些表述是错误的？

A.《中华人民共和国畜牧法》是《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》的上位法

B.《中华人民共和国畜牧法》和《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》均属于行政法规

C.该条款内容属于技术规范

D.该条款规定属于任意性规则

【答案】BCD

【解析】本题考查正式的法的渊源的效力原则。

A、B两项：全国人大常委会制定的《中华人民共和国畜牧法》属于“法律”范畴，国务院制定的《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》属于“行政法规”范畴，法律的效力高于行政法规，A项正确，B项错误。

C、D两项：该条款内容属于法律概念，是法律条文中的技术性规范，而不属于“技术规范（警惕技术规范和技术性规范，两者概念有天壤之别）”，故C项错误，该条不是法律规则，就无所谓是任意性规则，故D项错误。（本题答案：BCD）

57、中国传统戏剧多有剧目涉及中国古代法律观念和法律制度。对此，下列哪些说法是成立的？

A.越剧《梁山伯与祝英台》中，祝父强许祝英台婚配马文才的情节，反映了东晋仍然沿袭西周确立的“父母之命”婚姻缔结原则

B.粤剧《斩娥》中，窦娥被无赖诬陷又被官府错判斩刑的案件，反映了元代对诬告等行为严加处罚的具体法律规范

C.昆曲《十五贯》中，况钟对娄阿鼠偷盗十五贯杀死店主尤葫芦案调查取证的故事，反映了清初明律令、重调查、唯证据的审案观念

D.京剧《徐九经升官记》中，徐九经“当官不为民作主，不如回家卖红薯”的唱词，反映了清末为官清明、为民父母的法律思想和观念

【答案】ABCD

【解析】本题考查古代法律观念和法律制度。

A项：西周的婚姻制度中有“父母之命、媒妁之言”的原则，A项中“祝父强许祝英台婚配马文才”的情节是该原则的体现。A项说法正确。

B项：“诬告反坐”原则自秦代以来被历朝沿用，《斩娥》中体现了该原则的适用，B项说法正确。

C项：我国古代有“重调查”、唯证据的审案观念，如清初的调查取证的重视，C项说法正确。

D项：中国历朝有“父母官”的传统思想，即当官不为民作主，不如回家卖红薯的为民作主的做法，D项说法正确。

58、乾隆五十一年，四川发生一起杀人案：唐达根与宋万田本不相识，因赴集市买苞谷遂结伴同行。途中山洞避雨，宋万田提议二人赌钱。后宋万田得赢，唐达根将钱如数送上。归途，宋万田再次提议赌钱，唐达根得赢。宋万田声称唐达根耍骗不肯给钱，唐达根与之争吵进而双方互殴，争斗中唐达根将宋万田打死。依据《大清律例》及《大清律辑注》，你认为唐达根有可能被官府认定犯下列哪些罪行？

A.唐达根系没有预谋、临时起意将宋万田打死，应定“故杀”

B.唐达根系恼羞成怒，欲夺赌钱故意将宋万田打死，应定“谋杀”

C.唐达根系无心之下，斗殴中不期将宋万田打死，应定“斗殴杀”

D.唐达根系无怨恨杀人动机，“以力共戏”将宋万田打死，应定“戏杀”

【答案】AC

【解析】本题考查故杀与谋杀制度。

《唐律》贼盗、斗讼篇中依犯罪人主观意图区分了“六杀”，即“谋杀”、“故杀”、“斗杀”、“误杀”、“过失杀”、“戏杀”。“谋杀”是指有预谋杀人；“故杀”是指事先虽无预谋，但情急杀人时已有杀人的意念；“斗杀”指在斗殴中出于激愤失手将人杀死；“误杀”指由于种种原因错置来了杀人对象，“过失杀”指“耳目所不及，思虑所不到”，即出于过失杀人，“戏杀”指“以力共戏”而导致杀人，由此可推知AC符合题意。

59、关于外国法律制度，下列哪些选项是正确的？

A.罗马法规定年满25岁的成年男子享有完全行为能力

B.《法国民法典》体现了“个人最大限度的自由、法律最小限度的干涉”的立法精神

C.美国《联邦宪法》序言是宪法的组成部分，具有法律效力，可以在审判活动中被援引

D.英国国会立法是英国近现代最重要的制定法，被称为“基本立法”

【答案】BD

【解析】

A项：罗马法规定，年满25周岁，有法律人格的成年男子享有完全行为能力，A项缺少有法律人格这一条件，错误。

B项：《法国民法典》是一部典型的资产阶级早期的民法典。在法典中与自由竞争经济条件相适应，体现了“个人最大限度的自由、法律最小限度的干涉”这一立法精神故B项正确。

C项：美国《联邦宪法》由序言和7条文本组成。根据联邦法院解释序言虽然在宪法全文中但不是宪法的组成部分在审判活动中不能被引用。故C项错误。

D项：英国资产阶级革命后，国会立法权得到强化，确立了“议会至上”原则，制定法地位提高，被称为“基本立法”，D项正确。综上本题选BD。

60、关于现代宪法的发展趋势，下列哪些说法是正确的？

A.重视保障人权是宪法发展的共识

B.重视宪法实施保障，专门宪法监督成为宪法发展的潮流

C.通过加强司法审查弱化行政权力逐步成为宪法发展的方向

D.寻求与国际法相结合成为宪法发展的趋势

【答案】ABD

【解析】本题考查现代宪法的发展趋势。

A项：从世界各国宪法理论与实践的发展来看，宪法的基本原则主要有人民主权原则、基本人权原则、权力制约原则和法治原则。故重视保障人权是宪法发展的共识是正确的，A项正确。

B项：从世界各国的宪法规定和宪政实践来看，宪法实施保障体制主要有三种，一是由司法机关负责保障宪法实施体制；二是由立法机关负责保障宪法实施体制；三是由专门机关负责保障宪法实施体制，由此可知重视宪法实施保障，专门宪法监督成为宪法发展的潮流，B项正确。

C项：权力制约原则是指通过宪法的规定平衡各种机关的权力而不是加强司法审查弱化行政权力，C项错误。

D项：宪法的国际化趋势日益明显，它要求将生存权、发展权、环境权等体现终极人性关怀的人权纳入各国宪法对国民权利的保护范围。联合国、欧盟等国际组织发挥了单个所不能完成的推动和组织作用。由此可知D项正确。