2020一级造价工程师《造价管理》章节知识点总结（八）

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第二章：相关法律法规。

第四节：合同法及价格法。

知识点1：合同的订立。

一、合同的形式。

当事人订立合同，有书面形式(含数据电文)、口头形式和其他形式(默示形式和推定形式)。

【提示】建设工程合同应当采用书面形式。

二、合同订立的程序。

当事人订立合同，需要经过要约和承诺两个阶段。

(一)要约。

定义:希望和他人订立合同的意思表示。

条件: 内容具体确定;表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束生效 到达受要约人时生效。如采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的， 该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

撤回:撤回通知应在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

撤销:撤销通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

【提示 1】有下列情形之一的，要约不得撤销：①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

【提示 2】有下列情形之一的，要约失效：①拒绝要约的通知到达要约人;②要约人依法撤销要约;

③承诺期限届满，受要约人未做出承诺;④受要约人对要约的内容做出实质性变更。

【提示 3】有些合同在要约之前还会有要约邀请。

所谓要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表示。如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

(二)承诺。

定义 :受要约人同意要约的意思表示。除根据交易习惯或者要约表明可以通过行为做出承诺的之外，承诺应当以通知的方式做出。

期限: 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：①除非当事人另有约定，以对话方式做出的要约，应即时做出承诺;②以非对话方式做出的要约，承诺应当在合理期限内到达。

生效 :承诺通知到达要约人时生效。

撤回: 撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

三、合同的成立。

承诺生效时合同成立。

法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

四、格式条款。

知识点2：缔约过失责任。

缔约过失责任发生于合同不成立或者合同无效的缔约过程。其构成条件：

一是当事人有过错。若无过错，则不承担责任。

二是有损害后果的发生。若无损失，亦不承担责任。

三是当事人的过错行为与造成的损失有因果关系。

当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

(1)假借订立合同，恶意进行磋商;

(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;

(3)有其他违背诚实信用原则的行为。

知识点3：合同的效力。

一、合同生效。

合同的成立，是指双方当事人依照有关法律对合同的内容进行协商并达成一致的意见。合同成立的判断依据是承诺是否生效。

合同生效，是指合同产生法律上的效力，具有法律约束力。

(一)合同生效的时间。

依法成立的合同，自成立时生效。

依照法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，待手续完成时合同生效。

(二)附条件和附期限的合同。

【注意】当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

二、效力待定合同。

(一)限制民事行为能力人订立的合同。

根据我国《民法总则》限制民事行为能力人是指 8 周岁以上不满 18 周岁的未成年人，以及不能完全辨认自己行为的精神病人。

限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

(二)无权代理人代订的合同。

无权代理人代订的合同主要包括行为人没有代理权、超越代理权限范围或者代理权终止后仍以被代理人的名义订立的合同。

1.无权代理人代订合同对被代理人不发生效力的情形。

未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

【提示】与无权代理人签订合同的相对人可以催告被代理人在 1 个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式做出。

2.无权代理人代订的合同对被代理人具有法律效力的情形。

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

3.法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同的效力。除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

4.无处分权的人处分他人财产合同的效力。无处分权的人处分他人财产的合同一般为无效合同。但经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，有效。

三、无效合同。

无效合同是指其内容和形式违反了法律、行政法规的强制性规定，或者损害了利益、集体利益、第三人利益和社会公共利益，因而不为法律所承认和保护、不具有法律效力的合同。

(一)无效合同的情形。

1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害利益;

2.恶意串通，损害、集体或第三人利益;

3.以合法形式掩盖非法目的;

4.损害社会公共利益;

5.违反法律、行政法规的强制性规定。

(二)合同部分条款无效的情形。

合同中的下列免责条款无效：

1.造成对方人身伤害的;

2.因故意或重大过失造成对方财产损失的。

四、可变更可撤销合同。

(一)合同可以变更或者撤销的情形。

1)因重大误解订立的;

2)在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。

【提示】当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

(二)撤销权的消灭。

有下列情形之一的，撤销权消灭：

1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起 1 年内没有行使撤销权;

2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

(三)无效的合同或者被撤销合同的法律后果。

无效的合同或被撤销的合同自始没有法律约束力。

合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

合同无效或被撤销后，履行中的合同应终止履行;尚未履行的，不得履行。

对当事人依据无效合同或者被撤销的合同而取得的财产依法进行如下处理：

1)返还财产或折价补偿。

2)赔偿损失。

3)收归所有或者返还集体、第三人。

知识点4：合同的履行。

一、一般规则。

合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;

不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

二、特殊规则。

(一)价格调整。

(二)代为履行。

由合同以外的第三人代替合同当事人履行合同。

与合同转让不同，代为履行并未变更合同的权利义务主体，只是改变了履行主体。

《合同法》规定：

1)当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

2)当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

(三)提前履行。

合同通常应按照约定的期限履行，提前或迟延履行属违约行为，因此，债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外，此时，因债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

知识点5：合同变更、转让。

一、合同变更。

当事人协商一致，可以变更合同。当事人对合同变更的内容约定不明确，难以判断区别，则推定为未变更。

二、合同转让。

合同转让是当事人一方取得另一方同意后将合同的权利义务转让给第三方的法律行为。

合同转让是合同变更的一种特殊形式，它不是变更合同中规定的权利义务内容，而是变更合同主体。

三、合同的终止。

(一)终止条件。

合同终止的情形包括：

①债务已经按照约定履行;②合同解除;③债务相互抵销;④债务人依法将标的物提存;⑤债权人免除债务;⑥债权债务同归于一人;⑦法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止;债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。

(二)合同债务的抵销。

除依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的之外，当事人应互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。

当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

(三)标的物的提存。

有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：

①债权人无正当理由拒绝受领;②债权人下落不明;③债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人;④法律规定的其他情形。如果标的物不适于提存或者提存费用过高，债务人可以依法拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。

标的物提存后，除债权人下落不明的外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人，标的物提存后毁损、灭失的风险和提存费用由债权人负担。

提存期间，标的物的孳息归债权人所有。

债权人领取提存物的权利期限为五年，超过该期限，提存物扣除提存费用后归所有。

知识点6：违约责任的承担方式。

一、违约责任。

(一)违约责任及特点。

违约责任是指合同当事人不履行或不适当履行合同，应依法承担的责任，与其他责任制度相比，违约责任有以下主要特点：

(1)以有效合同为前提。

(2)以违反合同义务为要件。

(3)可由当事人在法定范围内约定。

(4)是一种民事赔偿责任。

(二)违约责任的承担方式。

二、合同争议的解决。

(一)和解。

和解是合同当事人之间发生争议后，在没有第三人介入的情况下，合同当事人双方在自愿、互谅的基础上，就已经发生的争议进行商谈并达成协议，自行解决争议的一种方式。

(二)调解。

调解有民间调解、仲裁机构调解和法庭调解三种。

(三)仲裁。

根据合同中的仲裁条款或事后达成的书面仲裁协议，提交仲裁机构。

仲裁裁决具有法律约束力。不执行的，另一方当事人可以申请有管辖权的人民法院强制执行。

裁决做出后，当事人就同一争议再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁机构或者人民法院不予受理。但当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁机构做出决定或者请求人民法院做出裁定。

(四)诉讼。

诉讼是指合同当事人依法将合同争议提交人民法院受理，由人民法院依司法程序通过调查、做出判决、采取强制措施等来处理争议的法律制度。

知识点7：价格法。

一、政府的定价行为。

(一)政府定价的商品。

对下列商品和服务价格，政府在必要时可以实行政府指导价或政府定价：

①与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格;

②资源稀缺的少数商品价格;

③自然垄断经营的商品价格;

④重要的公用事业价格;

⑤重要的公益性服务价格。

(二)定价目录。

政府指导价、政府定价的定价权限和具体适用范围，以中央和地方的定价目录为依据。中央定价目录由国务院价格主管部门制定、修订，报国务院批准后公布。

(三)定价依据。

政府应当依据有关商品或服务的社会平均成本和市场供求状况、国民经济与社会发展要求以及社会承受能力，实行合理的购销差价、批零差价、地区差价和季节差价。制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格时，应当建立听证会制度，征求消费者、经营者和有关方面的意见。

二、价格总水平调控。

当重要商品和服务价格显著上涨或者有可能显著上涨，国务院和省、自治区、直辖市人民政府可以对部分价格采取限定差价率或者利润率、规定限价、实行提价申报制度和调价备案制度等干预措施。省、自治区、直辖市人民政府采取上述规定的干预措施，应当报国务院备案。